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文/陈枝辉 北京市天同律师事务所 2020年12月29日，最高人民法院举行贯彻实施民法典、全面完成司法解释清理和首批司法解释新闻发布会。会上，最高法院负责人介绍了对部分司法解释及相关规范性文件进行全面清理工作的情况，同时提到对现有139件指导性案例清理的结果：决定其中两件案例不再参照适用。这两件指导案例的编号分别为第9号、第20号。  这是两个什么样的指导性案件呢？ 经查询天同码以往对权威、典型案例的整理结果，发现一个是公司清算责任纠纷，一个是专利侵权纠纷。其中，公司清算责任纠纷案是2009年上海二中院二审判决、2012年作为第3批第9个指导性案例发布；专利侵权纠纷案是2011年最高院再审改判、2013年发布的第5批第20号指导性案例。  指导案例第9号｜天同码 股东怠于清算，致公司财产、账册灭失的责任承担 ——有限公司股东、股份公司董事和控股股东，在公司被吊销营业执照后怠于清算的，应对公司债务负连带清算义务。 标签：｜公司清算｜怠于清算｜实际控制人 案情简介：2007年，机械公司欠贸易公司货款139万余元。2008年，机械公司因未年检被吊销营业执照，现该公司无办公经营地，账册及财产均下落不明，并在其他案件中因无财产可供执行被中止执行。2009年，贸易公司诉请机械公司偿还货款及违约金，并主张全部股东方某、蒋某、王某承担连带清偿责任。 法院认为：①贸易公司按约供货后，机械公司未能按约付款，应承担相应付款及违约责任。方某、蒋某和王某作为机械公司股东，应在机械公司被吊销营业执照后及时组织清算。因方某、蒋某和王某怠于履行清算义务，导致机械公司主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算，方某、蒋某和王某怠于履行清算义务的行为，违反了《公司法》及其司法解释相关规定，应对机械公司债务承担连带清偿责任。②机械公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司清算义务人。无论蒋某、王某在机械公司中所占股份多少，是否实际参与公司经营管理，两人在机械公司被吊销营业执照后，均有义务在法定期限内依法对机械公司进行清算。③根据查明事实，机械公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行，只能证明法院在执行中未查找到机械公司财产，不能证明机械公司财产在被吊销营业执照前已全部灭失。机械公司三名股东怠于履行清算义务与机械公司财产、账册灭失之间具有因果联系。蒋某、王某委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明，仅能证明蒋某、王某欲对机械公司进行清算，但事实上对机械公司的清算并未进行。据此，不能认定蒋某、王某依法履行了清算义务，判决机械公司偿还贸易公司货款139万余元及相应违约金，方某、蒋某、王某承担连带清偿责任。 实务要点：有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东，应依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。 案例索引：上海一中院（2009）沪一中民四（商）终字第1302号“某贸易公司与蒋某等买卖合同纠纷案”，见《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》，载《最高人民法院关于发布第3批指导性案例的通知》（20120918/3:9）；另见《清算义务人的清算赔偿责任——上海一中院判决存亮公司诉蒋志东等买卖合同纠纷案》，载《人民法院报·案例指导》（20101021:06）。  指导案例第9号被“废止”原因 2008年5月19日，《公司法》司法解释（二）施行。该司法解释第18条共3款，分别做了如下规定： 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 从上述司法解释规定来看，公司股东未依法对公司进行清算，有可能会向债权人承担侵权赔偿责任。将这种可能性变为现实的法定条件，是“未在法定期限内成立清算组开始清算”导致公司财产损失，或是“怠于履行义务”导致无法清算。第9号指导案例裁判规则扩展了前述规则适用范围，只要公司被吊销营业执照而未清算，即可认定“怠于履行义务”而被科以责任。 上述裁判规则，在司法实践中，强化了对债权人充分保护效果，情理上具有一定合理性：公司都“黄”了仍不还钱，股东能没责任吗？ 有限责任是公司法基石性原则。作为股东承担有限责任原则的贯彻，股东对公司债务承担连带或补充责任应有严格限制。《公司法》司法解释（二）前述规定，旨在强调股东侵权责任构成的因果关系，但因表述上语义过于疏阔，导致对责任认定前提条件理解易出现分歧，在实践中易过于偏向朴素的感性认识，从而出现前述第9号指导案例股东责任扩大化现象。 理性的成文法律条文是精细的。作为一般裁判规则，指导案例的裁判要旨不亚于成文法规定。将吊销营业执照后未清算作为股东侵权责任承担前提，就会将行为人主观过错认定特殊情形及因果关系割裂开，其后果，不仅将责任形态泛化，也会在法律规则体系内部产生龃龉。 一个明显的可能是：股东有清算公司的动力和行为，因各种原因未遂，此种情形仍认定为“怠于履行清算义务”，可能牵强；或者，股东即便怠于履行清算义务，但证据表明公司主要财产、账册等早已毁损、灭失，即便履行清算义务，也对债权人财产清偿无济于事，此种与债权人损失无因果关系情形，只要具有股东身份，依然要承担责任，是否公平且合乎立法意旨，更值商榷。 2019年11月，最高法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），即“九民（会议）纪要”。该纪要第14条、第15条规定如下： 第十四条 【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。 第十五条 【因果关系抗辩】有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。 上述规定，应算是对第9号指导案例形成的司法实践及理论纷争的一个纠偏。但前述纪要，虽属“准司法解释”性质的规范性文件，并非正式立法或司法解释性文件。借由民法典实施前的司法解释清理工作，给第9号指导案例一个正式说法，顺理成章，恰逢其时。 指导案例第20号｜天同码 发明专利临时保护期内相关实施行为，不构成侵权 ——专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。 标签：｜专利｜发明｜临时保护期 案情简介：2006年1月，设备公司向国家知识产权局申请发明专利“制备高纯度二氧化氯的设备”，该专利于2006年7月19日公开，2009年1月21日授权公告，最近一次年费缴纳时间为2008年11月28日。2008年10月20日，自来水公司与工贸公司签订购销合同，由前者向后者购买二氧化氯发生器一套。2009年，设备公司以工贸公司生产、销售和自来水公司使用的二氧化氯生产设备落入其发明专利保护范围为由诉请侵权赔偿。 法院认为：①根据本案被诉侵权行为时间，本案应适用2000年修改的《专利法》。该法第11条第1款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”第62条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。” ②综合考虑上述规定，《专利法》虽规定了申请人可要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前(即专利临时保护期内)实施其发明的单位或个人支付适当费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利，故在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于《专利法》禁止行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为《专利法》禁止情况下，其后续使用、许诺销售、销售该产品行为，即使未经专利权人许可，亦应得到允许，亦即专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。当然，这并不否定专利权人根据《专利法》第13条规定行使要求实施其发明者支付适当费用的权利。对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。③专利制度设计初衷是“以公开换保护”，且是在授权之后才能请求予以保护。对于发明专利申请来说，在公开日之前实施相关发明，不构成侵权，在公开日后亦应允许此前实施发明得到的产品的后续实施行为：在公开日到授权日之间，为发明专利申请提供的是临时保护，在此期间实施相关发明，不为《专利法》所禁止，同样亦应允许实施发明得到的产品在此期间之后的后续实施行为，但申请人在获得专利权后有权要求在临时保护期内实施其发明者支付适当费用。由于《专利法》未禁止发明专利授权前的实施行为，则专利授权前制造出来的产品的后续实施亦不构成侵权。否则就违背了《专利法》立法初衷，为尚未公开或授权的技术方案提供了保护。另外，《专利法》规定了先用权，虽然仅规定了先用权人在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法不视为侵权，未规定制造的相同产品或者使用相同方法制造的产品的后续实施行为是否构成侵权，但不能因《专利法》未明确规定即认定上述后续实施行为构成侵权，否则，《专利法》规定的先用权没有任何意义。④本案中，工贸公司销售被诉专利侵权产品系在涉案发明专利临时保护期内，该行为不为《专利法》所禁止。在此情况下，后续的自来水公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为亦应得到允许。因此，自来水公司后续使用行为不侵犯涉案发明专利权。同理，工贸公司在涉案发明专利授权后为自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务亦不侵犯涉案发明专利权。判决驳回设备公司诉请。 实务要点：在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品不为《专利法》禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售，即使未经专利权人许可，亦不视为侵害专利权，但专利权人可依法要求临时保护期内实施其发明的单位或个人支付适当费用。 案例索引：最高人民法院（2011）民提字第259号“某化工公司与某自来水公司等侵害发明专利权纠纷案”，见《深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案》，载《最高人民法院关于发布第5批指导性案例的通知》（20131108/5:20）。 指导案例第20号被“废止”原因 《专利法》原理高深。靠律师资格考试的一点底子，我也只能看懂第20号指导性案例的逻辑，而且认为很周延。 根据上述逻辑，个人理解：专利权获得有严格的程序要求，从申请到公示，到最后权利确认，其保护程度应当是有区别的；类似于抵押担保办理登记，办理登记与未办登记的物权，法律保护当然应有所区分；发明专利经申请公开后，在被授权之前，专业的说法是处于“临时保护期”，以区别于正式授权后的全面保护。 为了解指导案例第20号被宣告失效的真正原因，笔者请教了天同专业的知产团队合伙人肇旭律师和马原律师。肇旭认为，临时保护期制度的目的是平衡专利权人利益与公众利益。发明专利申请公布后，最终能否授权及授权范围均不确定，如果赋予与已授权专利同样的法律效力，容易导致错误禁止和付费。但相反，如果专利申请公开却不能获得任何保护，显然也有损专利权人利益。根据20号指导案例，不仅临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品不为《专利法》禁止，后续的使用、许诺销售、销售，即使未经专利权人许可，亦不视为侵害专利权。专利权是排他性权利，禁止他人实施是权利内容的核心。20号指导案例意味着他人只要在临时保护期内实施专利申请所公开的技术，即使专利授权后，专利权人也无权禁止其后续的使用、许诺销售与销售行为，显然不利于专利权人利益的实现，容易导致制度被滥用，也与当前加大知识产权保护的大趋势相违背。马原认为，从近期不断出台的知识产权相关法律法规以及司法解释可以看出，加强知识产权保护是完善中国知识产权保护制度的一项重要内容。为了有效遏制侵权行为、保护专利权人合法权益，今年《专利法》第四次修改正式引入了发明专利期限补偿条款，有效补偿了专利权人因行政审批程序的不合理延迟而造成的权利期限损失。然而，此情形下专利权人所受损失并不限于期限损失。在技术高速发展的新生态下，技术创新和转化的时效性有时非常关键，专利权人往往需要更快速地获得权利从而实现权利的充分保护。虽然专利临时保护期制度对授权前的专利权给予了一定程度的保护，但是由20号指导案例所确定的对于专利法第13条的法律适用标准显然并未考虑专利权人由于权利取得的时效性受到不合理影响所遭受的损失。因此，在临时保护期限内是否要考虑行政审查不合理延迟问题以及如何考虑，需要新的司法实践进行指导，从而真正实现对专利权人保护的同时平衡公众和权利人利益，这可能是指导案例第20号被“废止”的原因之一。  指导案例制度的未来 最高法院指导性案例，其遴选、编辑、发布有严格程序，且每件均经过最高院审委会讨论通过，效力不亚于最高法院“规范性文件”，某种意义上可称之为“准规范性文件”。在此次高规格发布会上，该两件指导案例被正式宣布不再参照适用，由此看来，并非“小题大做”。 社会生活变动不居，法律规则亦会应时而动。徒法不足以自行，法律生命在于经验、在于实施。同案同判、类案检索已确定成为中国未来司法审判实务大趋势，作为统一裁判尺度的重要指导案例制度也必将持续发扬光大。
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