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基小律说： 《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）已由第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过，自2021年1月1日起施行，《民法典》正式施行后，原《合同法》、《物权法》、《担保法》、《民法总则》等法律将同时废止。2020年12月31日，最高人民法院公布了《最高人民法院最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（“《担保制度司法解释》”），对很多担保问题进行了更明确的规定。本文拟就《民法典》及《担保制度司法解释》中几个基本的担保问题进行讨论。 快来和基小律一起看看吧～ 盛璐璟 | 作者 目录 《担保制度司法解释》关于公司对外提供担保的相关适用规则规定在“关于一般第七条至第十一条。 最高人民法院2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》《九民纪要》中对公司对外担保事项已有部分规定，《担保制度司法解释》与《九民纪要》的思路基本一致，《担保制度司法解释》对上市公司、一人公司、分支机构对外担保进行了补充规定。 （1）关于法定代表人越权代表事宜，第一需经过公司对外担保决议程序（例如董事会、股东会，还需根据是否为关联人提供担保进行区分），第二需根据相对人是否善意来判断担保合同是否对公司发生效力（当然，公司不承担担保责任，并不意味着不承担任何民事责任，它还需要承担一定的赔偿责任）。关于“善意”，根据《九民纪要》及《担保制度司法解释》，是指“相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。”“相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，……”何为“合理审查”，《担保制度司法解释》没有具体规定，给司法实践预留了空间，《九民纪要》中对审查决议要求形式审查即可，即债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。这里有一个例外，即公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。 （2）对于无需内部决策机构作出决议的事项，《九民纪要》与《担保制度司法解释》之间有点差异：
以上不难看出，第一，对于公司为子公司进行担保无需审查决议的情形，《担保制度司法解释》规定为仅限全资子公司，而非控股公司。第二，《担保制度司法解释》并未将“公司与主债务人之间存在互相担保等商业合作关系”列入无需审查决议的事项，关于企业之间相互担保的问题，以往的司法实践倾向于认为，相互担保往往是互惠互利的，因而即便没有进行决议，也应认定担保有效。但《担保制度司法解释》没有采用原来的裁判思路，而是规定，即便是相互担保，也必须由公司进行决议，否则就构成越权担保，可能影响担保合同的效力。 （3）上市公司为他人提供担保 相比《九民纪要》，《担保制度》司法解释对上市公司为他人提供担保的事宜进行了更为详细的规定。
（4）一人有限责任公司 《担保制度司法解释》对于一人有限责任公司为股东提供担保的事宜进行了明确。相比多个股东的公司，一人公司仅有一个股东，是否需遵循《公司法》第十六条规定的股东会或者董事会决议，一直是实践中存在争议的问题。《担保制度司法解释》此次规定，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。也即，一人有限责任公司，即使未按内部程序出具决议，也应当承担担保责任。当然《担保制度司法解释》对一人公司的特殊性进行了补充规定，在公司因承担担保责任无法清偿其他债务，提供担保的股东需证明公司财产与自己财产相互独立，否则股东需承担连带责任。 （5）公司分支机构 《担保制度司法解释》对公司的分支机构对外提供担保是否需经过内部决议进行了与以往不同的规定。其中需区分一般公司的分支机构、金融机构的分支机构及担保公司的分支机构。
《民法典》第五百五十二条首次在法律层面将债务加入的定义进行明确。 “第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”也就是说，只要债权人不明确表示拒绝，则默认第三人愿意承担连带债务，债权人有权向该第三人主张连带责任。 债务加入和连带保证的共同点在于，都是对债务连带清偿责任，债务加入人享有原债务人的抗辩权，连带保证人也享有主债务的抗辩权。但是债务加入和连带保证的区别在于，债务加入，加入人和原债务人承担的债务没有主从之分，而连带保证具有从属性，连带保证合同为从合同，当主合同无效的情况下，债务加入人与连带保证人承担的缔约过失责任大小明显不同。 如何识别债务加入或连带保证呢？ 从债务承担责任的轻重程度来说，一般保证小于连带保证小于债务加入小于独立保证。实践中，识别债务加入和连带保证其实十分困难，需要考虑多种因素进行认定，根据《担保制度司法解释》第三十六条，可考虑如下思路： （1） 合同中如出现“保证”，一般按照保证认定； （2） 合同中如果仅出现“连带清偿、共同偿还”，一般按照债务加入认定； （3） 债务加入人是否具有相应的利益，只能作为参考因素之一，因为连带保证人也可能有利益考量，不能单从是否有利益进行认定； （4） 如果当事人对债务加入还是连带保证存在分歧，仅从合同解释方法难以做出有说服力的解释，从《民法典》对保证方式不明推定为一般保证的立法精神（一般保证责任轻于连带保证），一般按连带保证对待； （5） 一般而言，如果是“给于流动性支持、差额补足”等书面文件或增信承诺，不按债务加入认定，也不按连带保证认定，宜认定为一般保证。 （6） 需区别于安慰函性质的法律文件，很多安慰函难以构成保证。第三人出具的承诺文件不具有“提供差额补足、流动性支持”、或具有加入债务或与债务人共同承担债务等意思表示等，一般不认定为保证，但是债权人仍可根据该文件要求该第三人履行承诺函中的义务。 “流押/流质条款”即是指当事人之间关于债务人到期不履行债务时，债权人有权直接取得抵押财产或质押财产所有权的约定。《民法典》中关于流押/流质条款的约定与此前《物权法》的规定存在不同。
《民法典》中并未提及流押/流质条款的效力，但从表述来看，流押/流质条款应仍是无效的，即债权人并不可直接获得抵押物和质押物的所有权。但是，《民法典》未延续原《物权法》和《担保法》的表述形式，认为流押/流质条款会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果。可以认为是流押/流质条款从无效条款转化为有效的清算型担保。 与流押/流质条款密切相关的一个问题是让与担保。《九民纪要》对让与担保的模式进行了明确，第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”让与担保表面签订的是转让合同，但实质是设定增信，由于名义上是转让合同，存在被认为是流押/流质的可能。识别是否存在流押/流质，首先识别让与担保合同的性质。让与担保合同与普通的转让合同区别在于，让与担保合同存在主合同，而普通的转让合同不存在主合同。 《民法典》关于流押/流质条款的关键在于“依法”就抵押财产/质押财产受偿。此处的依法有两层含义，首先，抵押权/质押权应当已经依法设立。流押/流质条款是否有效不影响担保物权的效力问题。担保物权是否有效在于抵押权/质押权是否有效设立，如应当登记的已经登记，应当交付的已经交付等。其次，依照抵押权/质押权实现的相关对财产进行处置后受偿。抵押权/质押权的实现方式包括折价、拍卖、变卖等方式。作为禁止流押柔化的产物，《民法典》关于流押/流质的规定为处分型清算留下了空间。从实务操作看，如果抵押权人与债权人约定，就某一价值的抵押物抵押给债权人，如果债务人到期不履行债务，则将该抵押物抵给债权人。在债务人不履行债务时，如果债权人与债务人就抵押物协商确定一个折价金额，则双方达成了折价协议，抵押物可以归债权人所有。但如果未就折价达成一致，则需要通过拍卖、变卖方式，抵押权人以拍卖、变卖后的财产优先受偿。不足部分由债务人继续履行。 基小律法律服务团队 基小律在此向各位从事资本市场业务的专业人士邀稿，如您有投稿意向，请直接将稿件投递至yangyilin@grandall.com.cn。 |
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