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最近，最高人民法院出台了一批关于《民法典》的司法解释，这也是年初便订好的立法计划，赶在元旦之前，终于按期完成任务。 不过，我也注意到，在关于婚姻家庭编的某些条文理解上，自媒体可能有夸大其词之处，引发了一些热议。 比如，关于婚姻家庭编的解释（一）的第二条，“与他人同居”的问题，就让很多女性朋友惊呼：连出轨都不能离婚？太可怕了！这婚还能结吗？ 咱们就来看看，这条真的有这么可怕吗？  01 新瓶装旧酒，此条为旧法之重申《婚姻家庭编的解释（一）》第二条是这样规定的：“民法典第一千零四十二条、第一千零七十九条、第一千零九十一条规定的‘与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。 也就是说，这条是针对《民法典》中的3个条文中“与他人同居”文句的解释，目的是为方便大家更透彻地理解这3个条文的规定。 其中，《民法典》第1042条是规定了婚姻家庭中的禁止行为，比如禁止包办、买卖婚姻，禁止借婚姻索取财物（俗称彩礼、嫁妆），禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待、遗弃。 既然是禁止行为，肯定有相应的后果，而另外2条就是具体诠释了“有配偶者与他人同居”的后果。 《民法典》第1079条是后果之一：离婚。 根据该条第2款规定，法院审理离婚案件，应当进行调解，如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。 但这条款显然没有说清楚，哪种情况可以判断为感情确已破裂？ 因此，在第3款中，对“调解无效，应当准予离婚”的情况作了具体表述，一共有5种情况： （一）重婚或者与他人同居； （二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员； （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改； （四）因感情不和分居满二年； （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。 其中的第1种情况，就包括了与他人同居的行为。 如果对婚姻法稍有了解的朋友，就会发现，这5种情况的叙述，与原《婚姻法》第32条第3款，几乎一致，只做了字句的微调。 比如，《婚姻法》表述的是“重婚或有配偶者与他人同居的”，而《民法典》表述的是“重婚或者与他人同居”，《民法典》显然更简练，避免了重复字义与误解，实际上，该条针对的就是婚姻中的双方，因此当然指的是有配偶者与人同居的情况在，则不必再强调“有配偶者”，以免被误解婚姻关系的一方与无配偶的第三方同居不属于该条适用的范围。 而解释第2条，则进一步诠释了，与他人同居的意思，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。 也就是说，短暂的幽会、偷情，即俗称的出轨，并不属于该条规定的“与他人同居”，也就不属于《民法典》第1079条第3款第（一）项的应当准予离婚的情况。 这条规定有问题吗？ 当然没有问题。 首先，从文义理解来说，“与他人同居”肯定是指的一个持续、稳定的过程，而不是短暂、变化的过程，偶尔约去开房等，这只能算是幽会或者偷情，而不是同居，在汉语表达上，这二者本来就不是一回事，而《婚姻法》制订时，之所以用的是“同居”，而非出轨或者其他，原本就有着现实的考量。 婚姻关系中，双方都负有忠诚义务，但婚姻关系中完全不出现一点“越轨”的状态，这也不符合社会现实，道德上对出轨绝对批判，但法律上则要预留出一点空间，有容错的可能。 现实中，有许多婚姻关系中出现了不忠行为，但夫妻双方充分沟通后，仍有不少人愿意包容，选择继续婚姻关系。 如果只要有出轨行为，则符合“应当准予离婚”，则是用道德代替了法律，同时也可能造成对“被出轨”一方权益的侵害。 因为该条离婚规定，并非是赋予无过错一方的权利，而是对“应当准予离婚”法律事实的阐述，也就是说，过错一方也可以根据该条请求离婚，而法院必须准予。 再说得直白一点，配偶出轨，但另一方未必愿意选择离婚，而有可能选择不离婚，出轨方反而急着离婚，而如果将“与他人同居”扩大解释为出轨，则有可能导致出轨方自证出轨，达成快速离婚的目的。 这种情况，绝对不是作为弱势一方的“被出轨者”愿意看到的，也不是立法者愿意看到的。 中国人劝和不劝离，这种观念虽然不能说完全影响到立法，但法律的确给予了双方慎重考虑的空间，而尽量避免离婚的草率，这点无论在《婚姻法》还是《民法典》中，都有所体现。 因此，关于出轨并不等于与他人同居，这并非《民法典》司法解释的新规定，而是以前就有的规定，实践中也是如此把握，只是这次借着司法解释予以重申和明确。 02 出轨不能离婚？错！出轨不等于与他人同居，但出轨是离婚的法定理由吗？ 这个问题，不能一概而论，要区分具体的情况，但必须明确一点，《民法典》及其司法解释，绝对没有任何条款指出：一方出轨，另一方也不能请求离婚并获准。 换句话说，《民法典》并不否认出轨是离婚的法定理由，但我们还得加上另一句，《民法典》也没承认出轨是离婚的法定理由。 感觉很奇怪？ 其实，这种解释一点也不奇怪，看看《民法典》1079条第三款第（五）项“其他导致夫妻感情破裂的情形”，这是一个兜底条款，我们之所以说《民法典》不承认也不否认，正是基于这个条款的存在。 出轨会导致夫妻感情破裂吗？ 见仁见智，有的夫妻各玩各、互不干涉，那这就不是导致夫妻感情破裂的原因；而有的夫妻忠贞观念很强，要求另一半绝对忠诚，一旦对方出轨，精神受到极大伤害，感情碎成渣渣，绝对不愿意将就，这你还能说夫妻感情没有破裂？ 《婚姻法》33条与《民法典》1079条的规定，大体是一致的，对待出轨的态度，其实也相差不大，而在《民法典》生效之前，我国司法实践中，离婚的双方，也往往将出轨与否，作为一个重要的争议焦点，各自提供的证据，往往也是针对出轨与未出轨。 这其实就已经说明了法律对出轨的态度和判断：出轨是导致夫妻感情破裂的重要因素，如经证实，也仍可能按照第（五）项判决准予离婚。 不过，司法实践中也有另一个普遍现象，对出轨的认定非常难，一般而言就是双方的言词证据，一方及其亲友说对方出轨了，而对方则否认出轨，还指出配偶疑神疑鬼。 这种法庭上打嘴仗义、乱哄哄一团的现象，太普遍了。 当然，也有心思重的，跟踪或者录音、录像，以此证明对方出轨，但这种取证方式本身就具有一定的违法性，操作不好，反而给自己制造新难题。 前段时间，有一个新闻报道，说是一位妻子闯进小三屋里捉奸，却反被小三和丈夫称她盗窃，双方闹上派出所。 还有一个新闻，是妻子翻看了丈夫手机里的信息、照片，以及在自家床头放置录音笔，录下了丈夫出轨的证据，但最后法庭排除了这些非法证据，未予采纳。 虽然两个新闻中涉及到的证据效力问题，在法律界还尚有争议，但也侧面印证了一点：出轨证据很难取得，也没有太大的实际意义。 事实上，大多数离婚官司中，认定了出轨并判决离婚的并不多，而根据其他条款，或者结合各种情况综合判断夫妻感情破裂的，反而较多。 在离婚案件中，一次性离婚成功的占比较少，大多会经历一个较为漫长的过程，《民法典》实施之前如此，《民法典》实施之后，这一情况也不会有太大变化。 对于离婚的事儿，不必见风是雨，法律没有变天，而是结合实践不断微调而已，无论结婚或离婚，都是一件人生大事，慎重而理智，平常心对待。 |
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