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近些年来，伴随着经济增速放缓，地方政府的财政收入紧张，收支矛盾问题日益突出，为了保障基础设施建设计划安排有条不紊推进，地方政府有意愿在适合领域采用特许经营方式。考虑到特许经营项目有一定的使用者付费来源，在目前严查政府隐性负债的背景下，也是金融机构较为青睐的项目模式。笔者认为在中国未来相当一段时期之内，特许经营模式实施的空间大，发展前景广阔，但仍需防范一些问题和风险。 本文结合笔者在实务工作中发现的问题，就特许经营项目的经济性、特许权协议签订以及商务条款设置等方面予以提示，不当之处，请批评指正。 特许经营模式产生的背景 上个世纪，欧美一些资本主义国家正处于大工业快速发展时期，亟需大规模的基础设施投入，但政府自身公共财政预算有限，无法平衡财政收入与基础设施支出，在此历史背景下，特许经营模式得到了大量的运用。特许经营模式要求社会资本方通过使用者付费来获取回报，虽然可能仍需要政府补贴，但核心理念是政府尽可能将风险转移给了社会资本方。 伴随着中国城市化进程的推进，大量人口不断迁入到城市工作和居住，由此产生了大量的基础设施建设需求，而在建国初期我国主要采用政府投资的传统模式，但是这种单纯依靠政府出资建设的方式无法满足经济发展与国民生计的需要。为完善我国公共服务基础设施、提高公共服务水平、满足经济快速发展的必然要求，中央深化投资体制改革，全面打破基础设施投资领域的垄断行为，各地政府鼓励采取特许经营模式，引导社会资本进入非禁止性的基础设施建设领域。总体而言，自1984年深圳沙角电厂B项目的建设运营引进特许经营模式以来，基础设施特许经营在国内经历了30多年的实践，在城市供水、供气、供热、交通、污水处理、垃圾处理等行业得到广泛应用，并陆续形成了一套制度规范。从国内外基础设施特许经营实践情况来看，现阶段高速公路是基础设施特许经营的主要应用范围。 基本概念 01 定义 2015年4月，发改委等六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《特许经营管理办法》）指出，基础设施和公用事业特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。 02 适用范围 特许经营模式一般适用于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。 03 操作方式 基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式： 1.BOT/ROT模式：在一定期限内，政府授权特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府。 2.BOOT、ROOT模式：在一定期限内，政府授权特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府。 3.BTO、RTO模式：特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授权其在一定期限内运营； 4.国家规定的其他方式。 04 操作流程 由县级以上政府组建领导小组，建立跨部门的协调机制，统筹实施特许经营项目，具体操作流程如下： 1.编制项目实施方案 县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门，结合有关法人和其他组织提出的特许经营项目建议等，提出特许经营项目实施方案。 2.委托进行项目可行性评估 项目提出部门可以委托第三方机构，开展特许经营可行性评估。需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的，由财政部门负责开展相关工作。 3.对实施方案进行审查 领导小组统筹，发挥协调机制优势，会同有关部门对实施方案进行审查。经审查认为实施方案可行的，各部门应当根据职责分别出具书面审查意见。项目提出部门综合各部门书面审查意见，报本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案。 4.政府授权实施机构实施 县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。 5.实施机构通过招投标选择特许经营者 实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，通过公开招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。 6.签订初步协议/签订特许经营协议 实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。 7.特许经营协议履行 按照特许经营协议开展项目的建设、运营和移交工作。 05 合作期限 特许经营期限一般最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过上述规定的特许经营期限。 06 回报机制 特许经营者通过签订特许经营协议，可以约定通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。 值得一提的是，特许经营协议应当明确价格或收费的确定和调整机制，并根据相关法律、行政法规规定和特许经营协议约定予以确定和调整。协议中，政府可以就不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。 07 特许经营模式与PPP模式的联系和区别 由于并没有官方制度文件来界定和区分特许经营与PPP模式之间的关系，在实际操作过程中两者之间的关系模糊不清，并无定论，为辨析两者的联系和区别，现将研究内容论述如下： 1.参与主体的联系与区别 联系：无论是特许经营，还是PPP模式，均为两方主体的合作。其中，一方是负有相应职能的政府及其所属的职能部门，这里主要是指实施机构，另一方是社会资本方。 区别：《特许经营管理办法》中提及项目的实施机构应当为县级以上人民政府授权的有关部门或单位，“有关部门或单位”理解起来范围较宽。根据财金〔2014〕113号文对PPP项目的实施机构规定，“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构”。两者实施机构范围有重叠，但表述上来看特许经营模式的范围更广。 《特许经营管理办法》中对特许经营者（社会资本方）没有特别限制。根据2019年财金10号文要求，本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业不得作为社会资本参与本级PPP项目。因此，在社会资本方选择范围上，PPP模式有一定的限制，特许经营模式选择范围更广。 2.适用领域的联系与区别 联系：PPP模式和特许经营模式两者适用的领域均涉及政府提供的公共产品、公共服务，有一定的交集。 区别：在实务中，特许经营模式主要适用经营性项目。但PPP的范围相对更宽，其不仅适用于注重运营属性的经营性项目，还包括大量具有准经营性和少量具有非经营性的项目。笔者认为，有关领域市场竞争比较充分的、运营标准比较明确的、主要通过向使用者收取付费的，实践中地方政府倾向于选择特许经营模式进行实施。 3.操作程序的联系与区别 联系：特许经营模式和PPP操作流程都从项目启动，然后项目采购，再到签订相关协议，操作程序有一定相似性。 区别：两者最关键的区别在于是否需要完成两评和入库等动作。特许经营项目可申请可行性缺口补助或必要补贴，但财政部并非要求严格履行两评一案程序。而对于需要财政补贴的PPP项目，则需要完成两评一案和入库等动作。 4.合作属性的联系与区别 联系：特许经营模式和PPP模式均考虑引入社会资本方来承担原本应由政府方应提供的基础设施领域的建设投资任务。 可融资性分析 一是关注项目建设其他资金的落实情况。比如资本金应满足国家的要求，金融机构的融资总额与项目后期的收益相匹配，贷款不足部分需要项目公司另行筹集。 二是关注项目完工计划和技术目标的可行性，大多数银行会要求建设单位出具如完工承诺函等支持性文件。 三是关注项目的后期还款来源是否可靠，若不可靠往往需要项目公司股东提供还贷担保（如流动性补足函）。比如高速公路项目收费受到车流量、收费标准以及新建线路的替代效应影响，还款来源就具有一定的不确定性，但对于机场高速这种高垄断性质项目以及强信用主体直接融资（如四川高速本级）的项目可能不用增信。再比如，若标准厂房要求能够提供已经签订的、不可撤销的、长期的租赁合同，项目现金流可视为可靠。 研究结论及操作建议 01 关注特许经营项目的经济性 特许经营项目在经过几十年的推进后，一些施工难度低的、经济效益指标好的、竞争优势突出的特许经营项目，已经干得差不多了，在这个时候，再想推进特许经营项目，就需要仔细考量项目的经济性。以高速公路为例，原来高速公路都修在东部发达地区，车流量大，收益也好，现如今我国高速公路建设已经开始向西部偏远地区转移，可能存在交通流量相对较少、桥隧比较高、单公里造价成本过高的问题，在现有的收费政策下（最长不超过30年收费），绝大多数的项目效益指标预期难以达到投资所要求的标准，项目缺乏吸引力。特别是实操中还出现了奇怪的“肥瘦搭配”，“肥”意味着公路的收费效益非常好，但这里所谓的公路“肥”真的“肥”吗？因此建议在项目前期研究阶段对项目进行筛选显得非常重要，否则所谓的“肥”公路其实并不“肥”，反而还要搭配一条免费修的“瘦”公路，整个项目的经济效益大打折扣。此外，针对经营效益不太好的高速公路项目，一般就会牵扯到中央车辆购置税收入补助和地方财政投入。地方财政投入一般可分为“BOT+政府补助”、“BOT+政府股权合作”两种模式，政府补助可以分为补建设期和补运营期两种模式，建设期补助一般是固定金额并用于减少建设期的贷款金额，运营期补助就更偏向于作为项目公司的收入，补助的金额、形式、绩效考核等内容可根据不同项目特点进行设置。“BOT+政府股权合作”模式下相当于减少社会资本方的资本金投入，政府和社会资本方进行长期股权合作。 02 特许权协议签订操作建议 1.排他性和独占性条款 法律规定中并未明确规定特许经营权具有排他性和独占性，根据《特许经营管理办法》，特许经营权是指政府授予特许经营企业（即项目公司）的一种权利，在其获得授权后有权在协议规定的区域，在一定范围和期限内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，政府或有权部门依法保障特许经营者合法权益。可以看出特许经营权是由政府通过行政方式授予的，如果不在特许权协议中让政府作出相应的承诺，则存在特许权被收回乃至再次授予其他方的风险。这种情况下等于是放大了项目收益不确定性，项目的可融资性将变差，而投资人的利益将无法得到保障。根据《特许经营管理办法》特许权协议第十一条为政府承诺和保障条款，因此项目公司应当与政府约定享有“排他性权利”，即在特许经营期间政府授予项目公司的特许经营权的任何部分都不能再授予其他方，以保证特许经营权的排他性；同时项目公司应当与政府约定享有“独占经营的权利”，即要求政府保证不利用其行政地位自行或通过其指定的机构行使特许经营权的任何部分，以保证该特许经营权的独占性。 2.限制竞争条款 限制竞争条款可以和排他性和独占性条款结合来看待，排他性和独占性条款是保障特许经营者在特定区域，在一定范围和期限内的特许经营权，而限制竞争条款是为了防止在特定区域以外政府另行设立过多的同类项目，以防止不必要的同类竞争性项目建设，导致过度竞争引起投资人预期经营收益的下降。为有效保障特许投资人的投资收益，应该在特许经营协议中添加限制竞争的相关条款。特许经营的高速公路领域在限制竞争方面是非常典型的，特许经营企业的收益主要来自于对通行车辆收取过路费（另包括小部分路衍收入），如果政府新增了可替代的路线，将会导致车辆分流，原有高速公路将没有办法获取预期的车流量，严重影响特许经营者的成本回收及获得合理收益。在特许权协议的审查过程中应当注意是否约定了严格的限制竞争的条款，以确保项目公司收回投资并实现预期利益。通常在高速公路特许权协议中要求政府方承诺，严格规划并控制审批新建或改扩建与原有高速公路平行、方向相同或构成车辆实质性分流的竞争性道路。若原有高速公路出现长期严重拥堵，并严重影响道路通行，建议政府在同等条件下优先考虑原有高速公路特许经营者建设新建项目，保障自身权益。 3.特许权变更和终止的条款 根据《特许经营管理办法》第四章规定，“在特许经营协议有效期内，协议内容确需变更的，协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议”以及“特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿”。投资人应在特许权协议中关注是否为后期变更协议内容留活口，此外还应该重点审查关于提前终止协议的各种情形，设置特殊情况下的提前退出机制,以及尽可能明确补偿实现的内容。 4.政府补偿的调整机制 特许经营企业在很长的特许期内，容易发生由于法律法规、政策变动允许调整收费期或不可抗力因素导致项目投资收益下降的风险。以高速公路项目为例，像2020年新冠疫情这样的不可抗力事件发生之后，高速公路暂停收费的同时还得承担运维费用，降低了投资人的收益，此外极端情况下未来有可能取消高速公路收费，届时如何去保障特许经营企业自身权益也显得尤其重要。根据《特许经营管理办法》第三十条规定：“因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，应当给予特许经营者相应补偿。”在特许权协议签订中应当注意条款的约定是否与上述规定相符，此外在实际操作中不难看出上述条款是保障投资人获取了补偿权，但如何补偿政策并未限定。因此还需要和政府协商考虑设置灵活的补偿调整机制。通常高速公路可以通过延长收费期或采取其他措施对项目公司予以适当补偿，调整后的收费期不超过国家法律及政策规定的最长期限（现阶段最长运营不超过30年）。但通过延长收费期的措施是否能有效保障投资人的自身权益，仍需要区分不同情形，比如投标收费期为29年，那在现在政策规定下，最多延长至30年，多收1年的收费收入不一定能够弥补损失。 03 商务条款的操作建议 1.争取特许经营项目政府补助 根据《特许经营管理办法》规定，若特许经营项目向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助,因此特许经营模式实施的项目要重点关注可以争取哪些政府补助，但不同行业补助标准和政策均有所不同。以高速公路为例，国家层面有车辆购置税收入补助，国家高速公路按项目建安费50%执行。此外还应结合地方层面的补助政策，比如由政府直接补助项目建设。一般而言政府补助资金不占股、不分红，能有效降低社会资本的出资。 2.特许经营收益预测 特许经营项目好坏的评判标准，在于对未来收益获取的预测。以高速公路为例，投资人是否参与特许经营项目是建立在未来的车流预测上。1962年，美国芝加哥市发表了一篇《Chicago Area Transportation Study》提出交通预测四阶段法，我国实践中对于高速公路车流量的预测也普遍采用四阶段法，总体而言交通四阶段法是以居民出行调查为基础，由交通生成、交通分布、交通方式划分、交通量分配四个阶段组成。虽然四阶段交通量预测被广泛运用，但实际上高速公路动辄20年，乃至30年的车流量预测，在预测的初始点很难充分考虑影响车流量的因素，急剧的增加了预测的难度，因此不难看出，很多投资人在参与高速公路项目是保持谨慎态度，而与此同时政府方有诉求要求咨询单位提高拟实施的高速公路的车流量数据，以增加项目的吸引力。针对要参与的高速公路项目，应该聘请客观的第三方咨询单位对车流量做出独立的分析，作为投资的评判依据，此外还应该考虑与政府方洽谈，由于车流量不及预期所提供的政府补偿措施，比如延长收费期限、提供财政补贴等。 3.收费标准变化的预测 特许经营项目中对收费标准的确定以及政府补偿机制的适时调整，是非常关键的。以高速公路为例，根据《收费公路管理条例》规定，车辆通行费的收费标准，由省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级价格主管部门、财政部门审核后，报本级人民政府审查批准。我们需要关注，（1）政府方原因导致的收费标准调整，降低项目的收益情况，应该在特许权协议中约定相应的补偿措施。（2）收费标准高的道路通行的车流量可能会有所降低，而收费标准低的道路通行车流量可能会有所增加，可以看出收费标准的高低直接影响道路的车流量，车流量和收费标准共同决定了通行费收入的情况，因此争取政府在投标前明确收费标准，若公路运营阶段发生变化，由政府承担相应的风险，并予以可行性缺口补助。（3）在对项目通行费收入预测的时候，应该谨慎对待收费标准的调整，在实操中经常看到咨询机构假设收费标准也会随着通货膨胀率进行递增，每十年或每五年一次调整，而车流量并未因为收费标准的调整而有所降低，这种预测方式显得更为乐观，预测的通行费收入更高。 4.要求政府承担最低需求风险 为提升项目的吸引力，笔者认为特许经营项目如高速公路、自来水厂、污水处理厂等项目，约定由政府方来承担最低需求风险是合适的。最低需求即政府与投资人或项目公司约定最低使用量，在项目实际使用量低于最低使用量时，不论实际使用量多少，政府均按约定的最低使用量付费，在这种安排下可以一定程度上降低投资人或项目公司承担的运营风险，提高项目的可融资性。以高速公路为例，可以要求政府方为高速公路承诺最低需求，比如对车流量有“保底不兜底”承诺，常见的做法是当车流量不足可研预测70%（不同项目比例不同）的时候，比如20%-30%时，政府给它保到70%；如果高于70%的时候，政府就不再保。但根据《特许经营管理办法》规定，特许经营项目不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。因此，政府方担心被审计出涉嫌承诺固定回报的风险，笔者认为最低需求不等同于固定回报，原因如下： 根据2014年财金113号文规定，原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。根据2014年财金156号文规定，最低使用量即政府与项目公司约定一个项目的最低使用量，在项目实际使用量低于最低使用量时，不论实际使用量多少，政府均按约定的最低使用量付费。最低使用量的付费安排可以在一定程度上降低项目公司承担实际需求风险的程度，提高项目的可融资性。此外2014年财金76号文还规定，按照风险由最适宜的一方来承担的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。2019年财金10号文进一步指出，社会资本负责项目投资、建设、运营并承担相应风险，政府承担政策、法律等风险。 上述的政策文件均为政府承担最低需求风险提供了强有力的依据，因此，笔者认为这类风险不会形成地方政府隐性负债，应该由政府承担。 5.运营成本预测准确 动辄20年乃至30年的特许运营期中，运营成本的预测对项目的现金流影响较大。以高速公路为例，通货膨胀导致的维修养护成本、特别是管理及人工费上涨是无法忽视的，将造成运营成本逐年递增，此外高速公路通常会遭遇雨雪雾霾等特殊天气，不仅造成道路封闭、影响通行费收入，还会增加管养成本和道路安全隐患。因此，在特许经营项目中运营成本控制以及运营管理能力显得尤为重要。 |
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