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基小律观点 | 私募基金期限届满,期限延长与基金清算的比较与关注

2021-01-06  黄肥虎

基小律说:   

由于私募基金所投项目的完全退出目前存在普遍的困难,因此基金延期和基金清算成为管理人和投资人不能不面对的事情。在基金期限届满的情形下,基金管理人往往希望选择延长基金期限而非直接进入基金清算,而投资人是同意延长基金期限还是要求基金进入清算程序则多有纠结。本文拟以私募基金期限延长为切入点,以期与大家一起探讨延长基金期限与基金清算的差异和需要关注的要点。

快来和基小律一起看看吧~

邹菁、范君艳 | 作者

目录

一、 什么是基金期限的延长
二、基金期限延长时的基金管理方
三、基金期限延长时的管理职责
四、基金期限延长时的管理报酬
五、基金期限延长时的分配
六、小结


1

什么是基金期限的延长

基金期限主要由投资期、退出期及延长期构成。基金投资期内基金可以对外投资,退出期原则上不能再对外投资。基金延长期主要是指基金退出期结束后,基金尚未进入清算时,基金管理人遵守一定程序进行基金产品运作期限延长的期间。同时,基金延长期限通常会由各方先行在基金合同中明确约定,是基金运作期限的组成部分。延长期设置的目的主要为避免基金从项目退出期间不足或存在不确定性,包括但不限于存在非现金分配、基金自身存在争议尚未解决等。因此,基金限期的延长其实是基金退出期的延长,在延长期内基金管理人和投资人的权利义务关系基本没有变化。基金期限的延长后,基金清算也相应被延后。

在实践中,通常基金合同会约定基金延长期限最长不超过2年或次数不超过2次,而且基金合同通常会赋予基金管理人1-2次单方延长期限的权利,如基金管理人单次延长期限权利使用后需再次延长期限的,往往需提交相应决策机构(例如合伙人大会等),由决策机构进行审议决定。如基金到期无法通过基金合同约定的决议程序,基金则直接进入清算流程。基金清算是终结基金及其与相关方法律关系的法定程序,需要经历对基金财产进行清点、核实、处置和分配的整个过程。同时,基金进入清算也意味着基金产品运作期限的终止。清算期是独立的法定期限,不属于基金运作期限的组成部分。



2

基金期限延长时的基金管理方

基金期限的延长属于基金运作期限的延长,通常而言,基金合同除了对于管理费可能有调整之外,其他的一般不做修改。故在基金延长期内,继续由基金管理人延续对于基金的管理。

而基金清算时,基金的管理方则变更为基金清算人。根据基金的组织形式和相关法律规定,不同类型的基金,可以有不同基金清算人的成员安排。根据《公司法》第183条规定,公司型基金的清算成员主要由股东组成;根据《合伙企业法》第86条规定,合伙型基金的清算成员主要由全体合伙人组成或委托第三人或经全体合伙人过半数同意,可指定一个或者数个合伙人组成;根据《证券投资基金法》第81条规定,契约型基金的清算成员主要由基金管理人和基金托管人以及中介服务机构组成。在由谁来担任清算人的问题上,往往由基金合同说了算。如果基金合同特别约定由管理人来担任基金清算人时,则由基金管理人继续担任基金管理方的角色;如基金合同未就基金清算人做出特别安排时,则往往需要根据上述法定要求选任和组成基金清算人。



3

基金期限延长时的管理职责

如前所述,基金延长期内的管理工作仍由基金管理人继续执行,但自基金退出期起,基金通常不再投资新项目或者对原有项目追加投资。因此,在基金延长期内,基金管理人主要工作是协助或管理投资项目的退出,当然也需要根据基金合同的约定履行其他相应的管理职责,包括基金的分配、向基金投资人履行信息披露、完成基金的财务审计及召开投资人会议等。如退出涉及投决会决定的事由则继续由投决会决议,管理人负责执行。

基金进入清算期后,基金的管理工作从基金管理人转由基金清算人负责,由基金清算人面对投资人处理各项后续事宜。基金清算人既需根据基金合同约定履行约定职责,也需要按照法律规定履行相应法定职责。例如,根据《公司法》第184条、《合伙企业法》第87条的规定,基金清算人法定职责主要为清理基金财产;分别编制资产负债表和财产清单;处理与清算有关的合伙企业未了结事务;清缴所欠税款;清理债权、债务;处理基金清偿债务后的剩余财产;代表基金参加诉讼或者仲裁活动等。由此可见,法律规定对清算人进行资产处置、结清基金对外债权债务的要求更为明确清晰。

值得一提的是,基金进入清算期属于一个法定程序,但是在中基协的Ambers系统却无法创设出一个与这个法定程序完全对应的流程,也即,由基金清算人而非基金管理人负责基金进入清算期后的管理工作和系统填报工作。在基金管理人与基金清算人完全合一的情形下还好,对基金管理人而言只是延续管理职责;在基金管理人与基金清算人不完全合一甚至相分离的情形下,基金管理人需要与基金清算人就某些管理工作需相互配合,继续完成中基协在基金清算期内对于基金管理人的系统填报职责,直至基金完成清算备案。这些工作包括但不限于:1)基金管理人根据《私募投资基金信息披露管理办法》继续履行基金产品运作期就基金业协会所要求的信息披露和填报义务;2)基金管理人根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》在基金业协会完成清算备案,包括但不限于需要完成上传清算报告;更新投资者信息;填写基金清算情况表;盖章并上传清算承诺函;以及填写系统中的其他清算信息(包括基金基本情况、清算原因、清算的开始日、截止日以及清算次数、清算组的构成等)等等。如果基金无法短期完成清算,意味着基金清算人和基金管理人需要长期配合履行上述工作;如果基金管理人与基金清算人分离的情况下,基金管理人则需要得到基金清算人的支持,以便于在Ambers系统中完成清算备案,以免基金一直处于清算期状态。



4

基金期限延长时的管理报酬

尽管基金延长期内的管理工作仍由基金管理人继续执行,但实践中,不少基金合同约定,基金管理人在自主延长期内降低收取管理费的比例,在决策机构审议延长的期限内不再收取管理费。在基金清算期内,基金管理人虽然履行部分管理工作,但已缺失基金管理方的法律地位,在清算期限内不再收取管理费。

在基金清算期内,如果清算人由基金管理人担任,通常基金管理人也不再收取费用。如果托管人也加入清算人的,同理也通常不另外收取清算费用。但是如果清算人包括了除基金管理人、托管人之外的第三方的,例如律师、会计师,通常会要求支付清算报酬。



5

基金期限延长时的分配

基金延长期限内,作为正在运作的基金,基金财产分配仍需按照基金合同的原有收益分配条款进行项目退出的分配。而在基金清算期限内,根据《公司法》第186条规定,基金财产应在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,按照股东的出资比例分配;根据《合伙企业法》第89条的规定在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产,合伙协议有约定的,按照约定进行分配,如基金合同没有约定的由合伙人协商决定,协商不成,由合伙人按照实缴出资比例分配,无法确定出资比例的,则由合伙人平均分配。由此可见,进入基金清算后,基金的分配应遵循法定流程,而非约定程序。

在实践中,鉴于大部分基金并非等到基金期限到期后一次性分配,而是在基金运作期限内随着项目退出不时地向投资人实时分配,因此,基金合同里一般会约定清算时的整体核算条款,在基金进入清算流程,基金财产在基金完成债务清偿,包括但不限支付清算费用、所欠税款及基金债务后,再按照基金合同约定的整体核算条款进行分配。如果基金清算期间项目退出的收益,通常也一并进入整理核算和分配的范围;但是如果清算期比较长的情形下,清算人也可以组织多次清算,但是每一次清算都必须符合《公司法》和《合伙企业法》关于清算分配顺序的法律规定。



6

小结

私募基金期限届满,如果经过议定程序延长基金期限的,属于基金运作期的延长,管理人和投资人的权利义务基本维持不变;如果无法经过议定程序而进入基金清算的,则清算人成为基金的管理方,在管理职责、清算步骤、清算分配等层面上,相关法律规定对于清算人的要求与对管理人的要求存在显著的差异。基金管理人作为贯穿私募基金募投管退的管理方,需要厘清不同阶段的管理要求和法定要求。了解基金期限延长和基金清算期的基金管理的差异,也有利于投资人在基金期限届满时做出合理的选择。

附表:

            基金期限延长与基金清算期的对比表


基金期限延长

基金清算期

法律性质

合同约定的期限

法定程序

管理方

基金管理人

清算人(可以和基金管理人合一,也可以和基金管理人部分分离,具体根据《基金合同》和相关法律规定)

监管部门的监管对象

基金管理人

基金管理人

管理职责

根据《基金合同》执行

根据《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》的规定以及《基金合同》的约定执行。

报酬

通常维持支付、减少支付或免于支付

基金管理人、托管人、投资人担任清算人的,通常不另外收取费用;如包括第三方的,例如律师、会计师,通常支付清算报酬

分配顺序

根据《基金合同》的约定

根据《公司法》、《合伙企业法》的规定,优先支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司/合伙企业债务后,再按实缴出资比例分配。

基小律在此向各位从事资本市场业务的专业人士邀稿,如您有投稿意向,请直接将稿件投递至yangyilin@grandall.com.cn。

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