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物权编贯彻平等保护 新规则重构担保制度 《民法典》物权编是保护财产权的最重要法律，各种财产，无论动产、不动产还是其他财产权利的保护和变动规则都受它规制。 物权编规定了国家对城市土地、自然资源、重要基础设施等的专属所有权，以及集体对法律规定的相关土地、自然资源的专属所有权。在此前提下，物权编在物权保护和变动规则上贯彻了平等原则，即无论国家、集体还是私人的财产，其设立、转移、变更、消灭的规则都是统一的。 这些规则是一个体系庞大、逻辑严密的整体，并且在物权编中得到了更加科学完整的体现（包括以前《担保法》中个别因法理不清而导致的舛误也得到了纠正）。 由于物权编蕴含比较抽象的法理，为了帮助大家理解条文，本文还是得从它的基础原理讲起。 一、物权种类 “物权”是与“债权”相对的概念，包括完全物权和限制物权。前者指所有权，因为它的权能最广泛，我拥有一物的所有权，我就可以对它占有、使用、收益和处分。后者是在所有权[1]之上设立的有限度的权利，包括用益物权和担保物权。比如建设用地使用权（是用益物权），就是在国有土地所有权上设立的有时间限制和权能限制的一种权利。开发商在一级市场上“拿地”，拿的是70年之内在该地块上建设、拥有房屋的权利。对它的开发和处置要受到出让合同的严格限制，这是跟所有权不同的。又比如抵押权（是担保物权），就是在别人的不动产（如土地房产）或动产（如机器设备）之上设立的这么一项权利：我为了担保自己的债权将来可以实现，有权在债务人违约时变卖这个财产以优先受偿。而债务人对这个财产的利用则不受影响（继续占有、适用、收益等）。 关于用益物权，之前《物权法》规定了4种：土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权和地役权。《民法典》物权编增设了一种：居住权。这是大陆法系一个古老的权利：房子虽非我所有，但我可以居住终生。它与租赁不同，后者有期限，且房主随时可能解约（虽然承担违约责任）。我们引进这一制度，意在实现物尽其用（比如将来我退休了，收入大减，但又想过一种体面潇洒的生活，就可以把房子打折卖给有资质的机构，同时设立居住权，可以居住终生）。 关于担保物权，之前《物权法》、《担保法》均规定了3种：抵押权、质权、留置。通俗地讲，抵押权是对不动产（和大型特别动产）的价值优先受偿权；质权是对动产的价值优先受偿权。由于不动产的归属通常以登记为准，故抵押权的设立也只要登记就行了，不需要转移占有。而动产的归属以占有为准（谁占有就默认是谁的），故质权的设立就需要转移占有（你把东西交给我“保管”，才算我取得了质权）。如果说抵押权和质权都是通过当事人“约定”来设立的话，留置则是一种“法定”的权利：我承揽某工作，比如为你量身定做衣服，你若到期不付款，我就留下你的衣服不让你拿走，不需要事先约定。 二、物权变动规则 我们购买一个物品，在法律上说是通过订立买卖合同的方式取得该物品的所有权。这里存在两个法律关系：买卖合同关系和所有权转移关系。这是典型的以法律行为的方式变动物权。我们在上一期已知，合同是最常见的“法律行为”。 物权变动不仅包括转移所有权，还包括设立、转移建设用地使用权等用益物权，以及设立、变更抵押权等担保物权。当然也包括消灭它们（收回、注销）。 变动的方式有许多，从性质上分作两类：以法律行为进行的、非以法律行为进行的。前者比如从一级市场“拿地”、从二级市场转让取得土地、买卖房屋，通过协议设立抵押权、设立应收账款质权等等，这些是最常见的变动方式。后者所谓“非以法律行为”进行的物权变动，就是不由当事人自行协议的方式，而是当某些事情出现时直接发生物权变动效力，比如我自己盖的房子[2]、我自己做的衣服等，这叫“事实行为”。又比如老人去世后其财产归于我，这叫“继承”。又比如法院或仲裁机构直接判某项财产归我所有，这叫“裁判行为”。还有特殊情况下的政府征收行为。 以法律行为变动物权的基本规则是： 第一，公示生效原则。公示就是昭告天下。房屋、土地等不动产的公示方式就是登记。各种动产的公示方式则是占有。所以买套房子就得登记过户，买个手机就得转移占有。否则在通常情况下社会不认可这东西是你的。 第二，债、物二分原则。比如买卖房屋，订立一个房屋买卖合同，这只是“债权行为”，它并不发生房屋所有权变动的效果。只有双方前往房地产交易中心完成过户登记了（这叫“物权行为”），才发生所有权变动。因此，在“一房多卖”的情形，房主订立了多份买卖合同，这些合同都可以是有效的，但登记过户只能给其中一个买卖合同的订立者，只有此人才取得物权。其他订立者只享有合同“债权”，可依据合同追究房主的违约责任。换言之，债权行为不因物权行为未完成而无效。这就是《民法典》物权编第215条所述：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 以前《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”（也就是说不办理抵押登记连登记所依据的前提条件即合同都不生效了，用后面的事否认前面的事）、 抵押权实现顺序“按照合同生效时间的先后顺序清偿”（而不是按照抵押权设立的先后顺序清偿）等诸多表述，都是混淆了合同生效与物权生效的区别，造成逻辑上和实践中的混乱。现在《民法典》正本清源，纠正过来了。 三、担保规则的重构与更新 担保规则是金融业务的基础。金融机构在法律关系中的角色通常为债权人和抵押权人。因此应密切注意该等角色在物权编中的地位和相关权利的变化。 首先，《民法典》把原来规定在《担保法》中的各种担保手段根据其法律性质做了解构和重整。其中，属于物权性质的抵押、质押、留置放到了物权编；属于债权性质的保证和定金放到了合同编。由此，在一部统一的法典中做到“各归其类”，有利于专业人士找法用法。同时也对金融从业者提出了更高要求（必须弄懂许多概念的真正含义）。 其次，物权编对既有规则做了诸多更新，大致体现在如下三个方面： （一）兼顾债权人和债务人，平等保护双方。 1. 强调无论是物权担保合同还是保证合同，都是从合同（以后金融机构不能随便规定担保合同独立于债务合同而存在了）。 2. 在遵循禁止流押的传统的同时，将以前《担保法》、《物权法》中对“流押”效果的全盘否认修改为视作设置了一般的抵质押，保护了债权人正常的利益。[3] 3. 在遵循“抵押不破租赁”传统的同时，对主张“不破租赁”的抵押物租赁关系当事人增加了“转移占有”的条件[4]，从而防止了债务人通过与承租人“倒签合同”恶意规避抵押效力的可能，保护了抵押权的实现。 （二）促进交易，支持实体经济。 1. 对财产交易的认可：以前《物权法》是禁止转让设置了抵押的财产的。比如你的房子在按揭没还清之前是不能卖出的。你要卖就不得不找一笔“过桥资金”先还清按揭款然后解除银行抵押[5]。其实这是对银行利益的过度的、且没必要的保护（抵押的是房子又不是人）。阻碍了社会财富的正常流通。现在《民法典》物权编允许财产“带抵押转让”，除非当事人另有约定。不仅逻辑上通顺了，而且商业上合理了。 2. 对正常经营的保护：对正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人提供保护，认可其买卖效力。以前这种保护只限于浮动抵押财产的买受人，现在则扩大到所有动产的买受人。 3. 对保证人负担的减轻。 将以前保证担保默认的“连带责任保证”改为“一般保证”，顺应了常情常理。另外，把保证期间在未约定或约定不明时，统一规定为六个月，这都使保证人的责任负担大大减轻。 （三）统一效力和顺位规则。 1. 统一了抵押权与质权并存时的清偿顺位。无论抵押权还是质权，统一按照它们设立的时间先后确定清偿顺序。 2. 统一了动产权属登记的对抗效力。规定以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。将保留所有权买卖、融资租赁中的所有权登记，规定为未登记不得对抗善意第三人，实现了动产权属登记效力的统一与顺位规则的统一。 除上述主要方面外，物权编还通过对“担保合同”的定义为制度扩容留出了空间，通过将未来应收账款纳入质押扩大了担保财产范围。 由上述可见，物权编对担保规则的一系列更新，将对金融业务产生重大影响，对金融从业者提出了更高要求。 [1]还有在其他用益物权之上设立的限制物权，如地役权、抵押权均可设立于建设用地使用权之上。为便于读者理解主要问题，正文做了简约化处理。 [2]暂不考虑城镇规划管理对建设行为的限制。 [3]《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《民法典》第四百零一条将该规则修改为：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”对质押规则也做了同样的修改。 [4]《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”《民法典》第四百零五条将其修改为：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。” [5]当然通常由买受方支付，但事实上买受方将承担这个风险：因为他是在为既不是自己的房屋，也不是自己的债务提供了一笔免费的、无担保的资金给别人。他的安全都只能寄托于中介机构的良心和操作上了。 [本文作者：田丰，中国社会科学院民法学博士，珠海市法学会民商法学研究会副会长，珠海华发集团公司律师，北京理工大学珠海学院民商法律学院教授，暨南大学人文学院研究员，深圳国际仲裁院、珠海国际仲裁院仲裁员] |
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