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一、超值抵押可予以登记 《担保法》第35条的规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。” 理由：1、全国人大常委会法工委编的《物权法释义》提及，在《物权法》起草过程中，多数意见认为应当将担保法的这条规定删去。因此《物权法》没有保留该规定，也就是代表不再限制同一财产的重复抵押行为。 2、《物权法》第181条规定的浮动抵押制度，第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。在抵押登记时还无法确定抵押物价值的情况下无法判断是否超值抵押。《担保法》司法解释第50条允许抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。 3、在取消抵押物评估后如何判断债务是否超过抵押物的价值是不动产登记机构难以承受的，若抵押权人在抵押物价值下跌后要求不动产登记机构补偿或者追究违法责任，登记机构难以承担责任。 二、约定的担保范围与不动产登记簿不一致时如何确定担保范围 1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。可以看出，担保范围确定的效力顺序，是登记簿的记载优先于担保合同约定，担保合同约定优先于法定担保范围。 2、国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕15号）附件不动产登记簿样式的抵押权登记信息中，只有被担保主债权数额栏目，没有记载担保范围。主债权与担保范围是不同性质的记载事项。不动产登记簿记载的主债权不应认定为是对担保范围的约定。 3、最高法院在2015年天津隆侨商贸有限公司因中航信托股份有限公司申请执行隆侨公司等借款合同纠纷案中认为：《担保法解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定，他项权证记载的权利数额与抵押担保范围系不同事项，当抵押合同对于抵押担保范围进行明确约定的情况下应依照合同约定执行。 4、可以采用在登记簿的附记栏中记载担保范围的做法，也可以记载“担保范围详见担保合同”，将登记机构保存的担保合同作为登记簿的附件。 三、抵押金额超过主债权合同金额的不能登记 所谓超额抵押，与超值抵押不同。超值抵押是指被担保的主债权数额超过抵押物的价值，法律并不禁止。超额抵押是担保合同的主债权数额超过主债权数额。比如主债权合同为1000万，抵押合同却约定担保的主债权数额为1500万。从抵押权成立上的从属性来说，1000万的主债权存在，但1500万债权并不存在，因此抵押权也不应存在。不动产登记机构应依据《不动产登记暂行条例》第22条的规定，不予登记主债权为1500万的抵押权。 抵押权是为担保债权的清偿而存在，债权只有1000万，则担保的债权可以少于1000万，但不能多于1000万，否则该债权并不存在，在法律上属于无因，抵押权自然也不存在，故不可登记。 四、共同抵押可予以登记 所谓共同抵押，指的是为担保同一债权，在多个抵押物上设定抵押权，也叫总括抵押权。比如债务人甲欠债权人乙1000万，为担保该债务向乙提供位于某市的A、B两栋房产作为抵押物并向不动产登记机构申请设定抵押权。从实践上讲，共同抵押对抵押权人的意义很大。一方面抵押权人可以在单个抵押物价值不足的情况下累积多个抵押物的交换价值，以确保债权的清偿。另一方面是分散单个抵押物灭失、损毁的风险。 共同抵押与《物权法》第181条规定的浮动抵押不同。浮动抵押是多个动产聚合成一个财团成立一个抵押权，抵押权及于该企业现有及将有的机器、原材料、半成品、产品。共同抵押的情况下，学界有认为此时成立的抵押权是一个，属于一物一权原则的例外，也有认为按照一物一权原则，应成立多个抵押权。共同抵押的成立与普通抵押权并无不同，抵押权无须同时设立，抵押物不必都属于同一人所有，因此笔者认为共同抵押可以登记，应依申请逐一登记，成立多个抵押权。 五、部分抵押可予以登记 债权人以债权的一部分设立抵押权，比如债权合同金额是1000万，仅以其中700万设立抵押权，学界称之为一部抵押。有观点认为一部抵押违反了抵押权的从属性，不能登记。但既然抵押权成立上的从属性是要求抵押权成立时必须有债权的存在，则在一部抵押的情况下，主债权依然存在，可以认为不违背抵押权的从属性，不动产登记机构应可登记。 值得讨论的是一部抵押的情况下如何确定被担保的债权。依国外立法例，一部抵押通常认为是担保最后债权的清偿。在上述的案例中，指的是最后700万债权的清偿。也就是说，如果债务人仅偿还300万时，该抵押权仍然存在并担保所余下的700万债权。 六、已过诉讼时效的债权可予以登记 诉讼时效是向人民法院请求保护民事权利的时间，诉讼时效期间届满的法律效果是义务人可以提出不履行义务的抗辩（《民法总则》第188条、第192条），此时债权依然存在，债权请求权并未消灭。因此对于已过诉讼时效的债权提供担保设定抵押权，与抵押权法成立上的从属性并不矛盾。这点可从《民法总则》第192条第2款规定看出。[1]如果此时债权已经不存在，则债权人收取价款并无法律上的原因，即使已经领取了价款，债权人也没有清偿保留的权利，义务人可以不当得利为由要求其返还。此款进一步证明已过诉讼时效的债权依然存在，债权人依然有清偿请求权和清偿保有权。因此已过诉讼时效的债权作为被担保的债权并设定抵押权，申请抵押权首次登记是可以的。但在实际中意义不大，如果债务人同意办理抵押权登记，说明其愿意清偿债务，可建议重新签订债务合同或延长债务履行期限，但并无正当依据拒绝登记。 最高法院在2015年海南赛格国际信托投资公司管理人与海南机场股份有限公司、海口美兰国际机场有限责任公司证券包销合同纠纷案的判决也支持了该看法。判决认为，关于二审判决认定赛格管理人对机场股份公司的债权因超过诉讼时效而归于消灭，并导致抵押权消灭，判决解除抵押权登记，属于法律适用错误。对于债权超过诉讼时效的法律后果，学理及实践的通行见解是，该债权并不致消灭，而是变为不能得到法律强制保护的自然债权。故二审判决称赛格管理人的债权及抵押权消灭不当。 七、赌债等不法原因债权不能登记 赌博、吸毒等一般认为是违反法律禁止规定或公序良俗的行为，因此原因发生的债权依据《合同法》第52条的规定应认为为无效。债权无效，无债权存在，则依抵押权的从属性，不能作为被担保的债权，抵押权无从存在，即使不动产登记机构做了抵押权登记，仍然不能依此行使抵押权。[2]对于赌债、毒债等不法原因造成的债权，不动产登记机构只要在登记时尽到审慎审查的职责依然无从发现，则可以避免被追责。 八、反担保申请抵押权登记可予以登记 所谓反担保，是指为债务人提供担保的第三人，为了保证自己的追偿权得到实现，要求债务人为自己追偿权的实现提供担保。在由第三人提供担保物权的债权债务关系中，在债务人未清偿到期债务或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形时，提供担保财产的第三人应当承担担保责任，债权人可以就第三人提供的担保财产实现自己的债权。第三人则成为债务人的新债权人，其有权向债务人追偿[3]。第三人为保障自己追偿权的实现，可以要求债务人向自己提供担保。，反担保由债务人、债权人、第三人三方构成，有四个债权法律行为，分别是债权人与债务人之间的主债权合同，债权人和第三人的担保合同，债务人和第三人的主债权合同及担保合同。反担保的主债权是第三人因债务人不履行债务承担担保责任时所生的对债务人的求偿权，此时的主债权已经成立，但是尚未发生，将来有发生的可能，可以说是附生效条件的合同债权。鉴于上文所述附条件的将来债权的抵押权可以登记，应可认定为反担保设立的抵押权可以登记，抵押范围即第三人被实现抵押权的范围。一般情况下反担保不签订主债权合同，因其主债权可以依《物权法》第176条、《担保法》第57条规定的第三人求偿权而确定，因此申请人申请时如果只提供反担保的抵押合同没有主债权合同的话，必须提供本担保的主债权合同和抵押合同，以确定反担保的主债权及其担保范围。 我国法律赋予承担担保责任的第三人债务追偿权，是债权请求权，并未如台湾等地直接承认第三人的代位清偿权[4]，因此不能适用法定抵押的规定。反担保的不动产抵押权设立程序与普通担保一样，依《物权法》第187条规定必须经过登记方可生效。 九、融资租赁抵押可予以登记 典型的融资租赁由两个合同、三方当事人构成，由于买卖合同与融资租赁合同的效力相互交错，登记机构有时难以判断融资租赁合同的主债权。融资租赁合同是以融资为目的，融物为手段，融资租赁合同的承租人为解决自己一次性购买标的物所需资金不足的问题，通过出租人购买并以支付租金的方式承租标的物使用，达到融资的目的。由于出租方一次性出资购买了标的物租给承租方使用，为保证承租方如期支付租金，往往要求承租方提供抵押物进行担保，因此融资租赁抵押权登记的主债权是租金债权，登记机构在审核融资租赁抵押权登记时应着重关注租金债权是否存在并可确定。 依据最高法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]3号）第2条规定，[5]登记机构在进行融资租赁抵押权登记时无需审核买卖合同和出租人的融资租赁资格。即使名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系，并不当然归于无效。因此在融资租赁抵押权登记时只要把握住融资租赁主债权是租金债权，就不会被融资租赁合同的多重法律关系迷惑。 十、程序瑕疵不能撤销登记 1、不动产登记簿是不动产物权的法律依据，这是不动产物权公示原则的当然体现，也是保障物权变动安全的必要手段。这是建立不动产登记制度的各国普遍承认的原则。如德国民法典规定，在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利。为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利人，土地登记簿中记载的内容应视为是正确的。瑞士民法典规定，出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。我国台湾地区“土地法”规定，“依本法所为之登记，有绝对效力”。台湾学者依据“司法院解释”认为，所谓绝对效力，是指登记簿有绝对真实的公信力，即使记载不实，善意第三人可依登记簿记载取得权利。《物权法》第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。最高人民法院物权法司法解释进一步明确，不动产登记（簿）在不动产物权的归属和内容的认定上具有权利推定的法律效力，法律推定不动产登记簿上记载的不动产权属状况以及权利限制事项与真实情况保持一致。 不动产统一登记后，各地在数据整合等工作中发现多宗登记存在程序瑕疵、资料不全等情况，特别是1987年《土地管理法》颁布后一段时期的土地登记发证，实际上属于对之前用地行为的确认，程序上比较简单，大部分没有权属来源材料，都是以土地申请表、邻居指界等确认权属。如果一概按现在的标准重新进行审查并撤销，将导致大量的登记发证被推翻，损害不动产登记簿的公信力及交易的安全性，给社会带来巨大的不稳定因素。因此国务院《不动产登记暂行条例》第33条规定，条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效。这不仅是维护市场经济物权法律关系静态安全，也是维护行政机关行政行为的公信力。 2、在依法律事实发生物权变动的情形，其登记原因来自导致物权变动的法律事实。行政机关的登记程序瑕疵如果不影响登记原因的有效性，法院及行政机关不得主动撤销登记。最高法行申（2017）181号判决认为，房屋行政登记是对房屋所有权转移、变更等物权变动的确认，登记程序存在瑕疵，但双方存在转移登记的真实意思表示，不应撤销该颁证行为。 对于不动产登记机构而言，不动产登记的行政行为一经作出，即产生行政法律效果，其约束力是双方面的。已作出的行政行为对于行政机关同样具有约束力，只有在特定条件下可以在法律救济程序之外自行撤销或者废止行政行为。一旦法律救济的期限届满、当事人自我放弃法律救济手段，或者因其他情形导致法律救济途径穷尽，即具备不可撤销性。由于行政机关重新作出行政行为没有时间期限，有当事人在诉讼时效届满后通过信访要求行政机关履行答复职责并提起行政诉讼，达到要求法院撤销不动产登记的目的，2017年最高法院行申6100号判决书认为，这属于利用一个新的诉讼种类规避起诉期限的可能，人民法院对此应不予立案或者驳回起诉。行政机关虽然可以通过重新作出行政行为纠正错误，但行政程序的重开受到严格的条件限制，这些条件包括，作为行政行为根据的事实或法律状态发生变化，行政行为作出后出现了足以推翻行政行为的新的证据。登记机构未履行公告程序、抵押合同号记载错误等程序瑕疵不涉及登记的原因行为，不影响登记的效力，不构成可以撤销登记的理由。 十一、继承权公证被撤销不能撤销登记 1、不动产继承是由于发生了被继承人死亡这一法律事实，而依据法律规定发生物权法定转移的，不属于依法律行为发生物权变动的类型。物权变动从被继承人死亡时生效，不需要进行不动产登记。惟为物权公示及保护第三人交易安全起见，不经登记不得处分。继承公证书是是国家公证机构根据当事人的申请，依照法律规定出具的证明哪些人对被继承人的遗产享有继承权并证明其继承活动真实、合法的证明文件。依据《公证法》的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。因此，继承权公证书不是登记的原因行为，不动产登记机构依据继承权公证书作出继承转移登记，是依据继承权公证书作出的有法律效力的继承权归属事实。换句话说，即使没有继承权公证书，不动产登记机构也可以依据继承人与被继承人之间的法律关系认定继承人的继承权并办理继承转移登记。继承权公证书无效或被撤销，并不意味着继承权认定错误，也不能导致物权变动当然无效，当然更不可将不动产转移登记撤销并回复到死者名下。 2、《物权法》第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。最高人民法院物权法司法解释进一步明确，不动产登记（簿）在不动产物权的归属和内容的认定上具有权利推定的法律效力，法律推定不动产登记簿上记载的不动产权属状况以及权利限制事项与真实情况保持一致。国务院《不动产登记暂行条例》第33条规定，条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效。这不仅是维护行政机关行政行为的公信力，也是维护市场经济物权法律关系静态安全。在依法律行为发生物权变动的情形，根据债权形式主义模式，笔者认为应将撤销登记的情形限定为权属来源证明文件、登记原因证明文件等登记原因被撤销的情形，如买卖合同被撤销、伪造签名等意思表示不真实、不存在的情形。登记机构没有司法认定权，不能因为继承权公证被撤销，就认定登记原因有误而予以撤销登记。撤销登记不得由登记机构主动发起。登记机构可以依职权撤销登记的情形，仅限于由于登记人员原因造成登记原因与登记事项不符的情形，且不得径行撤销，应由国土资源局以作出行政决定的方式予以撤销。 十二、划拨用地抵押权登记取消审批 划拨的国有建设用地使用权抵押经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”3个阶段 第一阶段，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院第55号令）第四十四条等的有关规定，划拨的建设用地抵押的，必须经过依法批准。第二阶段，2004年国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号）规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续”。2004年4月，最高人民法院也对该通知进行了转发。第三阶段，划拨的建设用地抵押无需经过审批。2010年7月4日《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发〔2010〕21号）发布，将国有划拨土地使用权抵押审批作为决定取消的行政审批项目予以列明，至此，划拨的国有建设用地使用权办理抵押登记时无需进行审批。《国务院办公厅关于做好行政法规部门规章和文件清理工作有关事项的通知》（国办发〔2016〕12号），国土资源部对现行有效的911件规章和规范性文件进行了集中全面清理，并于2016年5月27日发布《公告》，公布了315件废止或者失效的规范性文件目录，其中就包括上述问题中提到的《通知》。将《通知》列为废止或者失效的规范性文件的原因在于：2010年国务院发布的《决定》已经取消了国有划拨土地使用权抵押审批这一行政审批项目，划拨国有土地使用权办理抵押登记时已经不需要当事人提供经过审批的材料，《通知》的规定已经明显与《决定》不符，应当废止。《通知》被宣布废止后，划拨国有建设用地使用权办理抵押登记时，仍无需申请人提供划拨国有建设用地使用权抵押审批的手续。 十三、企业申请不动产抵押登记，不需提交董事会或者股东会、股东大会决议 《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 《民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。 十四、债务履行期限届满后签订的展期协议，登记机构可以作为抵押权变更的材料办理抵押权变更登记 《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。第二百零九条规定，借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。基于物权公示的原则，为保护第三人的权利和交易安全，法律对主债权合同的变更进行了限制。《物权法》第194条规定，抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》和《不动产登记操作规范（试行）》将债务履行期限变更作为可能对其他抵押权人产生不利影响的情形，债务履行期限的变更并没有改变其已知的抵押物物上负担情况，不应属于对其他抵押权人产生不利影响的范围。全国人大法工委主编的《物权法释义》列举可能对其他抵押权人产生不利影响的例子也仅提到抵押权顺位变更和增加被担保的债权数额两种情形。德国民法典第1119条第2款则规定，对被抵押债权的支付时间和支付地点的变更，可以不经相同顺位或者后顺位的权利人同意。 十五、未办理不动产首次登记的，不能办理抵押权登记 《物权法》第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 十六、同一不动产可以重复抵押 《不动产登记暂行条例实施细则》第67条规定， 同一不动产上设立多个抵押权的，不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记，并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的，从其规定办理登记。《物权法》第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿。 十七、主债权转让的，债权人申请抵押权转移登记的应受理 《物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 十八、已办理房产证并进行抵押登记，未办理土地证，申请办理不动产权证不需要银行出具证明 《物权法》第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。不需要银行出具证明，也不需要先还清贷款注销抵押权再办理不动产权证书及抵押登记。 十九、抵押合同已签订生效，未进行抵押权登记，抵押权未成立生效 《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 二十、不再审查夫妻隐形共有人 《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。夫妻双方对不动产权属的约定，只在夫妻双方产生效力，不能对抗登记的公示效力。登记机构无法审查，也无权判断不动产的权属。作为物权公示的方式，应以不动产登记簿及证书的记载作为表面证据确定权利归属，保护第三人的利益，维护交易安全。是否存在隐形共有人是交易相对人需要了解和掌握的信息。因此登记机构在登记时不必审查是否存在隐形共有人，只需根据不动产登记簿上记载的权利人办理不动产登记。夫妻双方可以根据协议约定共同申请不动产转移登记，也可以根据具有法律约束力的离婚协议或直接向法院起诉判决确定不动产权利归属。 （一）对于不动产登记簿上载明的权利人只有女方的，属于单独所有的，在办理转移登记时登记机构不需要求其前夫到场，只需女方和第三人同时到场即可办理转移登记，无需审查离婚协议书。 （二）对于不动产登记簿上载明的权利人是夫妻双方的，女方要求转移不动产给第三人的，必须夫妻双方及第三人同时到登记机构办理转移登记，或者先由夫妻双方一起到登记机构办理将共同共有转为到女方单独所有的转移登记，再由女方和第三人双方申请转移登记。 （三）不动产权利人以不动产登记簿记载为准。夫妻一方在婚前及婚姻存续期间购买的不动产，申请人未提交婚姻关系证明的，不动产登记机构只登记不动产买卖合同上签署的权利人；申请人申请将配偶一并作为不动产权利人的，应提交婚姻关系证明和约定该不动产为夫妻共有不动产的书面婚内协议；不动产登记簿上权利人为夫妻一方单独所有的，不动产登记机构依权利人申请办理转移登记，不得要求申请人提交婚姻证明，不得要求配偶到场一并申请。 |
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