收藏：一文讲清担保人相互追偿的顺序与比例（附计算公式）｜民法典担保新规

前言

2021年1月1日生效的《民法典》及《民法典担保解释》对担保人相互追偿规则进行实质性修改，对担保人和债权人都产生重大影响。笔者已于2021年1月14日推送一篇题为《担保人相互追偿规则重大修改，债权人如何避坑》，从债权人视角，梳理相互追偿新规核心内容，以及新规对于债权人的影响和新要求。

对担保人来说，相互追偿权如何行使以及可追偿范围或许是其更为关注的问题，不少担保人也确实对实操中追偿顺位、追偿比例的理解存在疑惑。本文中，笔者将在上篇推文的基础上，进一步厘清担保人相互追偿新规下，追偿顺序、追偿比例以及担保人行使权利时的其他注意事项。

一、追偿顺序

（一）一般规则：除非担保人之间明确约定追偿份额，否则担保人应先向债务人追偿，追偿不能才能向其他担保人追偿

上篇已为大家梳理，根据最新相互追偿规则，仅在下列4种情形下，担保人之间可相互追偿：（1）担保人之间约定相互追偿及分担份额；（2）担保人之间约定相互追偿但未约定分担份额；（3）担保人之间约定连带共同担保；（4）虽无约定，担保人在同一合同上签字、盖章、按手印。

根据《民法典担保解释》第13条¹，第（1）种情形下，已承担担保责任的担保人可直接要求其他担保人按份额分担，第（2）、（3）、（4）种情形下，已承担担保责任的担保人仅能就向债务人不能追偿的部分要求其他担保人按比例分担。

前述规定虽看似是针对不同情形下追偿范围作出区分，并未直接对担保人在行使追偿权的追偿顺序作出规定，但从文义解释角度，对于有相互追偿权但没有约定明确追偿份额的担保人，在相互追偿之前需先确定向债务人不能追偿的部分，换言之，向债务人追偿是向其他担保人追偿的前置程序。

结合上篇追偿规则梳理表，笔者进一步梳理各情形下追偿顺序如下：

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（二）“向债务人不能追偿”如何确定

当前关于如何确定“向债务人不能追偿”，如何确定担保人前置程序已履行完毕，尚无明确规定，实践中对此也颇有争议。

如果仅按文义表面解释，认为担保人需先起诉债务人并进入执行阶段，债务人无剩余财产可供执行时，再作为“向债务人不能追偿”的确定依据。显然，这种理解需启动两个诉讼，且耗时较久，时间成本及诉讼成本较高。

笔者认为，《民法典》第687条²、《民法典担保解释》第26条³、第28条⁴关于一般保证中确定债务人不能履行的相关规则与上述问题具有较高的类似性，可能为担保人提供了一定思路，实践中或可尝试按以下方式确定“向债务人不能追偿”，当然，具体仍有待司法实践或后续审判指导文件的明确：

1、无需先诉债务人的情形。参照《民法典》第687条理解：（1）如债务人下落不明、且无财产可供执行，（2）债务人破产案件已被法院受理，（3）有证据证明债务人的财产不足以履行债务或丧失履行能力，（4）其他担保人书面放弃追偿顺位利益的，上述情形或可作为无需先行起诉债务人，直接向其他担保人追偿的情形。

2、一并起诉，但需明确实现权利时的顺位。参照《民法典担保解释》第26条关于一并起诉主债务人及一般保证人的处理，或可同时起诉债务人及其他担保人，但需在判决书主文中明确，其他担保人仅在债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分进行分担。

3、执行阶段如何确定追偿不能。《民法典担保解释》第28条实际上是针对一般保证中执行阶段债务人履行不能的具体解释，如类推适用至担保人之间相互追偿情形：（1）执行法院作出终本裁定或终结执行裁定的；（2）法院虽未作出前述裁定，但法院收到申请执行书已满一年的（其他担保人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外）或可被认定为执行阶段向债务人追偿不能。

二、追偿比例

根据《民法典担保解释》第13条，担保人之间明确约定分担份额的，按份额追偿；没有约定份额的，应按比例就向债务人不能追偿的部分追偿。就该条前句中“明确约定分担份额”较易理解，但该条后句中“按比例”如何理解可能引发争议。

笔者认为，《民法典担保解释》第13条就追偿份额并未完全照搬连带之债规定（即“份额有约定按约定，份额难以确定视为相同”），应有其深意。即使担保人未明确约定分担份额，亦不应简单按份额相等处理，仍应尽量尊重当事人意思自治。举例言之，对同样一笔1000万元主债务，A、B提供连带共同担保，但保证人A系全额担保，而抵押人B仅以一套价值100万元的房屋担保，如对A、B简单按“无约定则等额”处理，对B显然是严重不公平的。

因此，我们认为，就上述“按比例追偿”的确定，应当基于担保人在担保文件项下可能承担责任的约定，以此为基准确定分担比例，具言之，可总结为如下公式：

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就上述公式的分子部分：“该担保人可能承担的最大担保责任”分如下两种情形，分别计算：

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就上述公式的分母部分：将全部担保人“可能承担的最大担保责任”相加的总和。

为有助于大家理解，笔者以下图为例，解释在不同担保情况下各担保人分担比例的计算方法。 

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三、担保人行使追偿权的注意事项

除《民法典担保解释》第13条之外，《民法典》及《民法典担保解释》还有多处与相互追偿制度相关的条款，担保人行使追偿权时应加以注意，避免产生追偿不能的风险，被追偿的担保人亦应予以关注，挖掘有利抗辩点。

（一）债务人或其他担保人破产，担保人均应及时通过破产程序预先行使追偿权

《企业破产法》第51条⁵规定，债务人破产的，债务人的保证人及连带债务人可就其对债务人的求偿权或将来求偿权，申报债权。对此，《民法典担保解释》第23、24条对破产债务人的担保人预先行使追偿权问题做出具体规定，并明确“担保人因自身过错未行使追偿权，应自担相应损失”的规则⁶。

笔者认为，连带共同担保的场景下：

1、如债务人破产，各担保人均应预先行使追偿权。如某一担保人因自身过错未预先申报债权，尔后又对债权人承担责任的，该担保人追偿时，其他担保人均可能要求在相应损失范围内免责，具体即“该担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围”；

2、如某一担保人破产，其他担保人均应预先行使追偿权。该等情形下，其他担保人显然均属于《企业破产法》第51条规定之“破产债务人的连带债务人”，若类推适用上述规定，其他担保人也需预先行使追偿权，避免因自身过错导致相应损失自担。

担保与破产衔接的其他注意事项，可以详见《民法典担保新规 | 与破产直接相关的6大要点梳理》。

（二）主债务或担保债务存在抗辩事由，担保人承担担保责任时未予行使的，该担保人追偿时，其他担保人或可抗辩在相应范围内免责

根据《民法典担保解释》第35条⁷，如保证人为诉讼时效届满的主债权提供保证的，承担保证责任后，债务人可提出诉讼时效抗辩免责。

上述规定与《民法典》700条所明确的、保证人追偿的法定代位制度密切关联。所谓法定代位，法律效果相当于法定债权转让，故保证人追偿时，债务人对原债权人的抗辩，可对保证人主张。

笔者认为，连带共同担保场景下，如某一担保人承担担保责任时存在抗辩事由而未行使，亦将面临类似风险，即该担保人追偿时其他担保人或可抗辩在相应范围内免责。若将连带共同担保作为一种特定类型的连带之债理解，则担保人相互追偿权亦适用《民法典》第519条第2款⁸，即通过法定代位方式行使，法律效果相当于法定债权转让，显然，被追偿的其他担保人仍可行使其对原债权人的抗辩，最终导致其在因该担保人放弃抗辩而“额外”承担责任的范围内免责。

需指出的是，根据《民法典担保解释》第29条第2款⁹，连带共同担保场景下担保人需行使的抗辩权，不仅包括主债务人及该担保人自身抗辩权，还可能包括其他担保人抗辩权，如其他担保人保证期间是否经过等。但按此理解，似有将担保人“抗辩权”事实上泛化为“抗辩义务”之嫌，是否应限制其范围，尚有待司法实践中予以进一步讨论。

（三）担保人通过其关联方受让债权或代债务人履行的方式，向其他担保人“追偿”存在风险

关于《民法典担保解释》第14条¹º关于“担保人受让债权视为承担担保责任”的规则，是否适用于担保人通过其关联方受让债权或代为履行取得法定代位权的情形，该条并未予以明确，笔者此前文章对此已有分析，不排除法院通过穿透式审判思维，类推适用至该等情形。

因此，担保人如利用关联方受让债权或代债务人履行后，安排其关联方向其他担保人主张担保责任，以此方式向其他担保人“追偿”的，亦存在较大法律风险。

小结

担保人之间相互追偿是衡平担保人内部权利义务关系的重要制度，了解、关注本次相互追偿制度重大修改，对于担保人的事前防范、事中担责、事后救济都有重要意义。

综上所述，在新规则施行后的共同担保中，我们建议担保人：

（1）签约时：充分了解并考虑，新规则下何时能追、何时不能追、如何追、追多少，基于对相关法律规范的准确理解做出相应合同安排；

（2）承担责任时：关注主债务及各担保债务是否存在抗辩事由，如有抗辩事由应当充分行使；

（3）主张权利时：关注追偿顺序、以及债务人或其他担保人是否存在履行不能或破产情形，如债务人或其他担保人进入破产程序，担保人应及时通过破产程序对追偿权或将来追偿权进行申报。

向上滑动阅览尾注

1 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第13条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

2 《民法典》第687条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

3 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第26条：一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

4 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第28条：一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

5 《企业破产法》第51条：债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

6 《民法典担保解释》第24条:  债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

7《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第35条：保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。

8 《民法典》第519条第2款：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。

9 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第29条第2款：同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

10 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第14条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。

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