电商平台知识产权维权策略

雨送黄昏xzj 2021-02-01

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近年来，随着互联网的飞速发展，网络购物越来越便捷，电子商务呈现迅猛发展的态势，市场规模不断扩大，消费群体持续激增。但随之而来的，是层出不穷的知识产权问题——未经授权使用受版权保护的图片、擅自使用他人的注册商标、仿冒他人有一定影响力的商品包装装潢等等，这些侵权现象使得权利人头疼不已。本文从权利人角度，初步梳理权利人针对电商平台出现的知识产权侵权现象可采取的维权措施，以期给权利人列明维权路径，便于权利人选择最优维权方式来维护其合法权益。

一、发现侵权行为，维权有几招？

由于侵权成本低、侵权行为简单易行，导致电子商务领域侵权现象屡见不鲜，既有大规模的擅自使用知名商标，也有抄袭少量图片、文案的情况。针对各式各样的侵权情况，权利人可以根据实际需求采取以下一种或几种维权措施：

1、电商平台投诉

如果侵权行为比较明显，认定比较简单清晰，但侵权后果不是特别严重，或者侵权方只是个人或规模不大的公司，权利人从维权成本考量，可以选择先向侵权行为所在平台进行投诉，按照电商平台投诉指南线上提交相关材料，要求平台方对侵权行为采取行动。

2、向侵权方发送警告信或律师函

如果向平台投诉反馈较慢或没有成效，权利人也可以考虑向侵权方发送警告信，通过书面文件的形式明确告知对方侵权事宜及权利人的要求。警告信可以以权利人的名义发出，也可委托律师，以律师函形式发出。尤其是律师函虽无强制力，但一定程度上可以起到威慑的作用；而且该等列明侵权行为的书面材料，也可以作为后续诉讼中的证据使用，来佐证侵权方对侵权行为的明知，如在明知情况下仍继续侵权足见其主观的恶意。

3、向行政部门进行投诉举报

除了通过自力救济外，权利人也可以借助公权力来进行维权。例如权利人发现有侵权方未经授权销售使用了权利人注册商标的产品，此时权利人可以请求侵权行为地市场监督管理部门进行查处，如经处理认定侵权行为成立的，市场监督管理部门会依法做出责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具、没收违法所得、罚款的决定。

在实践中，市场监督管理部门开展查处时大多会要求权利人提供侵权方具体线下地址，如存放侵权产品的线下仓库地址或线下门店等，如无法获知具体地址或市场监督管理部门前往调查时未发现侵权产品或侵权行为的，则执法机关可能无法做出相应的处罚决定。

4、提起民事诉讼

对于侵权获利较多、情节较为严重的侵权行为，权利人可以考虑通过司法渠道，对侵权方提起民事诉讼。民事诉讼是较为常见的维权措施，虽然其耗时较久，且其中涉及的流程、要求也较为繁琐，但如能拿到胜诉判决，不仅有利于从根源上遏制侵权方的侵权行为，也可以通过生效的法律文书形式证明权利人所享有的权利，从而对其他侵权方起到威慑作用，同时，权利人也可通过民事诉讼获得相应的赔偿金，从而加大侵权方的成本。

5、刑事保护

如侵权行为情节严重、违法所得金额较大，且权利人希望将侵权行为定罪入刑，以刑事手段威慑其他侵权方，此时可以考虑基于侵权人触犯侵犯知识产权罪的名义要求刑事保护。

但我国知识产权侵权行为刑事追究门槛较高，针对的侵权情况较为有限，例如就商标侵权而言，目前只考虑在同一种商品上使用与权利人注册商标相同商标的行为，对于近似情况一般难以通过刑事手段解决。此外，调查成本也是需要考虑的重要因素。因此，需具体结合案件情况判断是否满足刑事保护的需求。

上述五种方式都是针对电商领域知识产权侵权行为权利人可选择的维权措施，考虑到平台投诉及民事诉讼是实践中更为常见的手段，我们将在下文具体介绍这两种维权手段具体的方式及权利人需特别关注的内容。

二、电商平台投诉，到底如何操作？

《电子商务法》第四十一条规定，电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。第四十二条到第四十五条[1]明确列明知识产权权利人投诉的方式及平台应遵循的处理流程，简而言之即权利人通知平台——平台收到通知应立即采取必要措施并转达经营者——经营者收到通知可以出具不侵权声明——平台收到声明转达权利人，若15日内未收到权利人起诉的通知则终止所采取的措施。

目前阿里、京东、小红书、拼多多等各大电商平台都在不断重视知识产权保护，加大知识产权侵权的打击力度，分别设置了相关投诉渠道、提供相应操作指南，以便权利人维权。笔者将目前主流的4大平台（阿里、京东、小红书、拼多多）中知识产权维权相关信息整理如下表，权利人可参考具体流程进行线上投诉，从而达到维权目的。

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三、民事诉讼，具体有几步？

民事诉讼在遏制侵权行为的众多手段中，不仅有利于从根源上制止侵权，而且取得的生效判决具有示范效应，对于其他潜在的侵权人也具有一定的威慑力。此外，通过主张赔偿，权利人还可以通过民事诉讼弥补自身因遭受侵权而蒙受的损失。当然，启动民事诉讼需要将原被告主体、管辖法院、证据搜集等诸多要素考虑在内，且这些要素会互相影响，更加需要专业律师主导民事诉讼的整个过程。

1、原告的选择

无论是商标、版权还是专利，相应的权利证书（如商标注册证）已经明确将权利人白纸黑字写得清清楚楚，乍看之下民事诉讼过程中的原告并没有选择的空间。然而，由于知识产权许可在实践中普遍存在，对应的诉权同样可以委托给被许可人，因此，尤其是在涉外案件中，原告的选择实际上颇有门道。

国内的知识产权立法初步完成于上个世纪90年代，而知识产权诉讼直到2000年前后仍是新鲜事物。在当时的时代潮流下，如果权利人是涉外主体，以该主体为原告直接提起民事诉讼是较为普遍的做法。一方面权利主体明确，容易审查，可以避免在案件审理过程中就诉权问题产生争议，另一方面顺应了我国当时彰显对知识产权之重视的需求，尤其是体现对尊重国外当事人知识产权的需求。21世纪初，北京的几起国外奢侈品打假案件，在审理后就得到了极为广泛的宣传，当事人不仅保护了自己的权利，甚至通过这样的案件宣传了其品牌及其保护品牌的决心。

随着司法实践的发展，涉外诉讼越发普遍，其审限更长、审查更为复杂的特点逐渐暴露。相比于非涉外案件的严格审限，涉外案件审限宽松，可能会导致侵权行为不能得到及时制止的后果；而法院对于委托手续等材料的严格审查，甚至会使得案件在立案阶段即遇到一些障碍；另外在执行阶段，如原告为国外公司，执行款的支付安排也会存在一些不便之处。在此情形下，不少国外公司开始通过其设立在国内的关联公司以被许可人的身份提起诉讼，以规避上述问题。

2、被告的选择

同样的，被告的选择乍看之下似乎也是个伪命题，肯定谁是侵权人谁就是被告。然而，实际上在选择被告这个问题上，需要有赖于对侵权人的深入调查和挖掘。随着侵权人愈加狡猾、善于通过公司架构等各种手段将实际侵权人隐藏到幕后，这种对被告的挖掘，无论从打击侵权行为还是获得赔偿的角度，都显得至关重要。

实践中，侵权产品的品牌方、生产商（包括定牌加工方和实际制造方）、销售商大多时候是不同的主体。电商平台侵权店铺的运营者一般仅是销售商，如仅将其告上法庭，一方面其很可能仅需就该店铺销售情况承担责任，另一方面销售商在诉讼中常见的做法就是提交第三方供应商的合同，以其商品来源合法为由主张不承担赔偿责任，这不仅不利于抓出核心侵权方、彻底解决侵权行为，也不利于原告获得损害赔偿。但从另一个角度看，如果将所有发现的涉嫌侵权行为主体一股脑的诉至法院，也并非上策。由于其中的一些主体，尤其是诸如小规模生产商这类主体，往往可能是打一枪换一个地方的小作坊，从司法程序中文书送达、法院传唤的便利性角度，以及通过这类主体获赔可能性的角度综合考虑，将这类主体诉至法院可能反倒弊大于利。除此之外，被告的选择还与诉讼管辖直接相关，不同地方法院对知识产权案件的裁判态度、赔偿尺度等均有不同，如在有多项选择的情况下，可以通过选择被告将管辖确定在对原告更为便捷、有利的法院。由此可知，被告的选择还是需要结合实际侵权情况、涉及具体侵权主体、各主体规模、侵权责任承担、管辖法院等多个因素来综合考量。

除上述考虑因素外，通过挖掘被告，精确打击侵权行为的幕后黑手，是每个权利人最为期盼的。然而，现在很多侵权人也会通过各种方式规避风险、逃避责任。其中，一种较为常见的情况，就是侵权行为的实际操纵者通过成立一家空壳公司实施侵权行为。如果仅以该公司为被告起诉，虽然拿到胜诉判决并不困难，但是权利人的获赔难以执行，而侵权人也容易改头换面，另开设新的公司再次实施侵权行为，此种情况下就需要将矛头直指空壳公司幕后实际控制人，将其也列为被告，从而直接承担相应的责任。

笔者在代理“滴露案”[2]（上海知识产权法院2018年十大案例之一）过程中，即通过深入的调查、挖掘和取证，发现被告公司的某自然人股东才是实施侵权行为的幕后黑手，其以个人名义在中国申请了侵权商标，并且设立了一家与原告商标近似字号的英国公司打造虚假授权链，因此笔者将该自然人也列为被告诉至法院。案件审理过程中，通过证明该自然人的众多恶意行为以及其深入参与侵权产品生产、销售全过程的事实，笔者最终成功说服法院，使得该自然人承担了相应的法律责任。

3、管辖的确定

在确定被告后，根据被告住所地可以大致圈定可以选择的管辖法院。但是由于不同地域的法院，对于知识产权案件的审理经验有着较为明显的差异，且不同地域的法院对于某些尚存争议的法律问题可能存在偏向性的意见，因此在确定管辖时，还是需要结合实际案情和各地法院对涉案问题的态度，挑选对原告较为有利的法院。例如对于网购收货地是否可以作为知识产权案件管辖地的问题，不同法院在不同时期有着相反的观点。早年间，大多法院基于《民诉法》[3]第二十三和二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》[4]第二十、二十四和二十五条规定，认为网购收货地可以作为知识产权侵权案件的管辖权连接点。然而这一标准，导致了一些权利人为了拉管辖随意选择网络购物收货地，使得知识产权案件的管辖地缺乏明确性、稳定性，管辖制度一定程度上被架空。因此，从2017年左右，最高院在相关案件[5]中又逐渐明确，原告通过网购方式购买被诉侵权产品，收货地不宜作为管辖权的连接点。但考虑到目前并没有具体的法律法规或司法解释给予此问题一个明确的答复，在起诉时还是建议结合不同地区不同法院对此问题最新的观点来进行判断选择。

同时，在选择管辖的时候尽量避免案外因素的影响。例如，如果被告在当地是纳税大户或有较大的影响力，若在被告所在地起诉可能会在一定程度上增加原告胜诉的难度。

除上述因素外，案件的执行，尤其是财产保全是否便利，也是选择管辖法院需要重点考虑的因素。为避免被告在诉讼过程中转移财产，使得权利人即便拿到胜诉判决也较难执行的情况，一般在立案的同时建议向法院提交财产保全申请书，尽量查封冻结被告相应款项以备执行之需。但各地法院对是否同意在开庭审理前就裁定保全被告财产、是否愿意协助查询被告财产线索，以及是会冻结整个账户还是仅冻结查到的余额，态度及尺度均有区别。例如笔者之前代理的某知识产权侵权案件中，法院裁定财产保全，我们也提供了被告支付宝账户供执行局冻结，但执行局最终仅就该支付宝账户在执行当天的余额进行了冻结，并未冻结整个支付宝账户，使得被告仍可继续使用该账户且后续进入该账户的钱款也不会再冻结，这对原告来说是十分不利的。因此在有选择的情况下，尽量挑选财产保全和执行流程较为便利的法院是大有裨益的。

随着知识产权法庭在全国各地的普遍设立，在选择管辖时，原告的选择自由度进一步得到增加。举例而言，发生在江苏南通的商标侵权案件，在诉讼标的达到300万元的情况下应由苏州知识产权法庭审理，而发生在江苏扬州的商标侵权案件，在诉讼标的达到200万元的情况下应由南京知识产权法庭审理。这种跨区管辖制度，使得当事人可以灵活选择更加有经验的法院，这在一些疑难案件中，对于案件走向至关重要。

4、证据的收集

在知识产权案件中，证据的收集和梳理往往是一个难点。权利证据方面，版权案件中涉及作品的创作过程和独创性的证明，商标案件涉及商标的知名度的证明，专利案件则涉及到技术方案新颖性的证明。侵权证据方面，为了证明侵权的时间、规模、获利等，则更需要着重挖掘相应的证据。笔者在立案时，曾遇到立案庭法官笑称：“看你拿了这么多证据，就知道是个知识产权案件”。

在搜集权利证据的过程中，需要专业律师与当事人进行高效的互动，从业务部门或者研发部门取得必要的权利证据，尽量做到充实完整。同时，关于侵权证据的取得，不仅需要通过对侵权门店或者网店的调查、公证等措施取得充足的表面证据，而且需要与法官有效沟通，通过取得调查令，向开设侵权门店的商场调取财务账册或者向天猫等网络平台取得交易记录，以掌握更有利的侵权数据，便于赔偿金额的计算和主张。

5、上述因素的综合考量

如果说单独考量上述各方面因素已经较为复杂，那么更为严峻的挑战则是上述因素时常相互影响，需要进行一定的衡量和取舍。以下是当事人、管辖、证据几个因素相互影响的几种常见情况。

（1）原告选择与证据收集的交叉

如前所述，原告的选择多数时候是在外国权利人及其国内被许可人中进行选择。虽然选择国内被许可人目前而言有其便利之处，然后，商业实际中，国内被许可人往往不会是作品的创作者或是技术方案的研发者，这也会对国内被许可人的举证难度有所提升。

这一问题在商标案件中尤为显著。即国外权利人通过长期经营积累了良好的商誉，获奖无数，被广泛的宣传、报道，其财务账册也更加容易证明涉案商标的知名度。而与之对应的国内被许可人则相对默默无闻，且财务账册体现的商业规模有限。在此情形下，就会出现从程序角度选择国内被许可人更优，而从证据角度选择国外主体更优的局面。

（2）原告选择与管辖确定的交叉

如前所述，管辖的确定通常考量的是法院的经验以及司法观点因素。然而，某些情况下，管辖的确定也与原告的选择相关。很多情形下，如果管辖法院可以选定在原告的住所地或其分支机构的住所地，不仅便于文书的送达，而且更容易通过原告在当地通过长期经营建立起的声誉，使法官形成对原告有利的心证。在选择原告时，考虑这一因素不仅是国外公司的常见做法，而且也越来越多的被国内公司接纳。比如某从事即时通讯软件和游戏软件开发的知名国内公司，在国内提起诉讼时，通常会将在管辖地的子公司或其他关联公司，作为被许可人列为共同原告。

（3）管辖确定与证据收集的交叉

管辖的确定有时也需将证据收集方面的需求纳入考量范围。最常见的情况是，部分法院对于开具调查令较为保守，或者对于通过调查令取得的证据，在证据开示程序上极其严苛。上述情况对于原告取得侵权人的财务账册或者取得相应证据后的举证会有一定的不利影响。而与之相应的，一些对于权利人更加友好的法院，甚至可以通过证据保全的形式，由执行庭法官亲自帮助权利人取得相应的证据。因此，从举证角度考量管辖在一些对证据依赖度较高的知识产权案件中就显得尤为必要。

综合以上几方面，不难看出相较于一般的民事诉讼，知识产权民事诉讼是极其特殊的。为了更好的保护自身权利，权利人在诉讼过程中需要慎之又慎，综合考量一系列因素及这些因素的互相影响，以使民事诉讼取得尽可能良好的效果。

四、小结

虽然电子商务平台的侵权行为屡见不鲜，但随着国家对知识产权的愈发重视、广大消费者保护知识产权的意识不断提升，权利人可采取的维权方式、维权的成效相较过往均有了实质的增多和提升。了解各种维权策略将有利于权利人基于实际情况，选择最为契合实际的渠道。本文所列的维权方式并不能囊括所有，但希望为知识产权权利人提供参考，从而更加合理有效的维护自身权益。

[注]

[1]第四十二条知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

第四十三条平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

第四十四条电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。

第四十五条电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

[2] 参见国资委网站http://www./n2588030/n2588924/c7941469/content.html，最后访问时间：2019年11月27日。

[3]《民事诉讼法》第二十三条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

《民事诉讼法》第二十八条：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。（2017）沪73民初471、472号；（2018）沪民终285号、286号。

[4] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十条：以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。