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网络赌博与线下实体赌博在赌资认定上有何区别？ 广东广和律师事务所 魏乐律师 赌博犯罪案件中，赌资金额的认定对行为人的定罪量刑具有重大影响。特别是，赌资金额累计达到30万元以上的，更是开设赌场罪“情节严重”的情节之一，属法定刑升档条件，应处三年以上有期徒刑。因此，赌资金额之辩，更是辩护律师应当重点关注的辩点之一。 网络赌博与线下实体赌博在赌博的组织方式、赌博资金投注、赌博输赢款的交割结算等方面都存在很大的不同，在认定行为人涉嫌开设赌场罪、赌博罪时的赌资金额时也更复杂。对此，理论界与司法实务界的观点亦是众说纷纭。（具体可参见本人在“如何认定网络赌博中的涉案赌资金额”一文中的详细阐述。） 一、关于赌资金额认定的相关法律规定 关于赌资金额的认定，根据司法解释及有关规范性文件，赌博活动中的投注额和赢取额都是计算赌资的方式。 如2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》）第8条规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）第3条亦作了类似规定，“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。” 2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博机意见》）第5条规定：“五、关于赌资的认定 本意见所称赌资包括： （一）当场查获的用于赌博的款物； （二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额； （三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。” 2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》）第5条规定：“五、关于跨境赌博犯罪赌资数额的认定及处理 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。 通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。 对于将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。” 二、线下实体赌博的赌资金额认定 线下实体赌博，或者说台面赌博，通常是指参赌人员在一个固定的赌博场所，面对面与他人进行赌博，或者向赌博机即时投注并获得赌博输赢结果的赌博方式。赌场参赌或者聚集多人在一个实体空间赌博是典型的线下实体赌博。线下实体赌博是最传统的赌博方式，亲历性是其最明显的特征，香港电影中的“赌神”、“赌圣”正是在这种场合下才能与对手展开赌博技巧、赌博心理的较量与厮杀。 赌场是线下实体赌博最突出的表现形式，如我国澳门、美国拉斯维加斯、摩纳哥蒙特卡洛是世界三大赌城，其博彩业收入是政府财政收入的主要来源渠道之一。近年来，随着我国国民收入的不断提升，我国周边边境地区出现了大量以中国人为主要客源的实体赌场，跨境赌博、洗钱等违法犯罪活动也日益猖獗。 线下实体赌博中，参赌人员一般通过购买筹码或者直接以现金投注。公安机关查获赌博违法犯罪行为时，通常会控制大量参赌人员、赌场负责人、管理人员以及其他工作人员，并缴获大量赌博现金、赌博筹码、赌博作案工具等。在认定赌资时，公安人员当场查获的台面赌资以及参赌人员随身携带的准备用于赌博的款物均可以认定为赌资。若涉及赌博筹码等赌博道具，则应根据每一份赌博道具实际代表的金额认定，或者按照参赌人员购买该赌博道具所需资金数额或实际支付的资金数额认定。对于开设赌场的经营者来说，公安机关会核实其主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金数额，并根据相关证据综合认定案涉赌资金额大小。 线下实体赌博中，每一局赌博活动同样存在投注与输赢的情形，但因参赌人员的亲历性及赌博结算的即时性，有些参赌人员仅以有限的金额向赌场购买筹码或下注，就可以娱乐多局，最终离开赌场时可能没赢多少也没输多少，或者仅输掉了最初购买的筹码。但倘若要计算参赌人员每一局的投注额或输赢额，这既不现实，也完全没有必要。因此，线下实体赌博的赌资金额认定相对简单，争议并不太大。 三、司法实务中认定网络赌博赌资金额的简要评析 与线下实体赌博赌资金额认定相对简单相比，网络赌博的赌资金额认定却存在较大的复杂性。由于网络技术的信息化，网络赌博中参赌人员通过赌博账号反复投注、多次投注的行为会被系统全程记录下来形成一个数额巨大的进出流水账。我们在新闻报道中经常听到，某地公安机关查获某某赌博网站，涉案赌博网站赌博流水达到上千万，甚至上亿元，原因就在于此。 《赌博解释》第8条、《跨境赌博意见》第5条等均明确规定，赌博中的投注额和赢取额都是计算赌资的方式，但相关司法解释并没有明确在反复投注、滚动投注时，特别是滚动投注导致的投注额与赢取额进出账流水总额巨大时，该如何认定涉案赌资金额。例如，行为人在某赌博网站实际初始投注金额只有10万元，但经过反复投注，行为人的赌博流水达致上百万甚至上千万。此时如何准确认定行为人的赌资数额关系到案件的公正处理，这也是考验辩护律师专业水平及实现有效辩护以维护当事人合法权益的重要着力点之一。 笔者通过对司法实务中的判例研究发现，实践中主要存在以下四种认定网络赌博赌资金额的观点与做法： 第一，以累计投注金额与返还输赢金额中，数额较大的一个作为认定涉案赌资金额的依据； 第二，以累积计算的投注金额作为网络赌博的涉案赌资金额； 第三，投入赌资与赢取赌资，均应认定为涉案赌资，收支差额作为违法所得； 第四，赌资数额是赌客实际用于赌博的资金或赢取的资金，将累积投注额等同于赌资数额不能客观反映赌博的真实情况。 简要评析：根据《赌博解释》、《网络赌博意见》、《跨境赌博意见》，投注额、赢取额都应认定为赌资，这一点是毫无疑问的。问题在于，网络赌博犯罪，特别是开设赌场案件中，作为量刑依据的赌资金额，是以初始投注额或最终赢取额、累计投注额、累计赢取额还是累计投注额与累计赢取额两者之和为准，《赌博解释》等均未明确。观点一、二、三注意到了投注总额、赢取总额之于量刑情节的重要性，鉴于网络赌博的特殊性，量刑时考虑投注或赢取总额是正确的。然而，在滚动投注与反复投注时，初始投注金额与最终赢取额有可能并不大，但累计投注总额、累计赢取总额却因重复计算，可能数额巨大。观点四，即以实际投入或赢取的金额来认定网络赌博犯罪的涉案赌资，该方法考虑到了网络赌博与线下赌博的共通性，但似乎忽视了两者的差异性。 四、如何正确认定网络赌博中的赌资金额 辩护律师要做好网络赌博刑事犯罪案件的有效辩护，正确认定网络赌博案件中的赌资金额是前提和基础，特别是对开设赌场罪而言，如果能够成功将涉案人员的赌资金额降到“情节严重”以下，行为人将避免被错误判处三年以上有期徒刑。 应当指出，网络赌博与线下实体赌博既存在共通性，也存在差异性。线下实体赌博同样存在反复投注的问题，只是这种投注并未记录，或者说根本无法记录。线下实体赌博在认定涉案赌资时通常也只是根据查获的台面赌资以及当事人携带的准备用于赌博的资金来认定涉案赌资金额，而非计算参赌人员累计的投注金额，这种累计计算方法既不科学，更不现实。 网络赌博借助于互联网技术的互联互通性，不受时间与场所的限制，其影响地域更广、涉案人员更多，社会危害性相较于线下赌博更大。笔者认为，网络赌博犯罪行为，在对行为人量刑时要考虑到网络赌博的特殊危害性，但对影响赌博罪、开设赌场罪定罪以及量刑量档的赌资金额时，应参照线下赌博的赌资金额来认定，如此更具科学性，也更能兼顾打击犯罪与保护人权的有效平衡。同时，网络赌博赌资金额的认定还应当考虑不同参与者的角色定位，例如一般的赌博人员、赌博网站代理、网络赌场的建立者、股东、利益分成者等等。具体如下： 第一，对于一般的参赌人员。其一般涉及治安行政违法行为，或者最多涉嫌赌博罪。赌资金额的大小认定不会对行为人赌博罪刑档的升降产生任何影响，但可能影响行为人刑期的长短或者判处罚金大小。笔者认为，参考线下赌博赌资金额认定，参赌人员在其赌博账户内充值的金额或账户额度可认定为赌资，若行为人赌博账户内的赢取额大于充值金额，应以充值金额加赢取额差价之和作为案涉赌资金额。当然，在具体量刑时，也应考虑参赌人员累计投注总额、累计赢取总额（即银行流水总额）。 第二，对于赌博网站的代理。为赌博网站担任代理并接受投注的行为人通常涉嫌开设赌场罪。在认定代理的涉案赌资金额时，也应以其代理账户中充值金额加赢取额差价之和作为案涉赌资金额。该代理账户中存在反复投注、滚动投注时，投注流水总额、赢取总额、投注次数等情节可作为量刑情节予以考虑。当然，根据《网络赌博意见》第3条，“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”；《跨境赌博意见》第5条：“通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定”、“对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。 第三，对于赌博网站的建立者、股东、利益分成者。这类人员是公安机关打击网络赌博违法犯罪行为的重点。在认定整个赌场的赌资金额时，要根据赌场建立者、股东、其他利益关联方所控制的账户内实际投注的金额认定。具体认定方法同第二点赌博网站代理赌资金额的认定方法，不再赘述。赌博网站的流水金额等，可以作为其他量刑情节予以考虑。 总之，网络赌博赌资金额的认定与线下实体赌博相比，更复杂。网络赌博犯罪赌资金额的认定也是整个网络赌博犯罪的辩护重点，如何有效甄别无效赌资金额认定，特别是存在反复投注的情形时，赌资金额认定是否科学、准确，将直接影响到对当事人定罪量刑的公正性。（广东广和律师事务所魏乐律师，撰写于2021年1月9日） 关键词：网络赌博；开设赌场；赌博；赌资金额；反复投注 |
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