共犯的基本观念

一、共犯的概念与种类

所谓共犯，是指二人以上共同实现犯罪，这是最广义的共犯概念。二人以上故意共同实现犯罪的，可谓中间意义的共犯。狭义的共犯，是指相对于正犯（共同正犯）的教唆犯与帮助犯。

最广义的共犯，可以分为任意的共犯与必要的共犯。

所谓任意的共犯，是指在法律上预定为单独犯的犯罪，由二人以上共同实行的情况。例如，刑法规定盗窃罪时，所预想的是一人盗窃，当二人以上共同实行盗窃行为时，则是任意的共犯。刑法总则所规定的共犯处罚原则，便是就任意的共犯而言。德国、日本刑法将任意的共犯又分为共同正犯、教唆犯与帮助犯三种形态。【这是德国、日本刑法理论的观点。其实，“共犯”一词有两种含义：一是就犯罪形态而言；二是就共同犯罪人而言。德国、日本刑法理论认为任意的共犯是最广义共犯的一种，同时又认为共同正犯、教唆犯、帮助犯是任意的共犯的三种形态。笔者仍然按照德国、日本刑法理论的观点进行论述。】共同正犯、教唆犯与帮助犯一起被称为广义的共犯，其中的教唆犯与帮助犯则被称为狭义的共犯。由此可见，共同正犯、教唆犯、帮助犯的分类主要是对共犯形态的分类，不只是对共犯人的分类（当然，在某种意义上说也是对共犯人的分类）。

所谓必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法规所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。刑法总则所规定的共犯，不包括这种必要的共犯。

一般认为，必要的共犯包括对向犯与多众犯。

对向犯（对立的犯罪），是指二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的犯罪，如重婚罪、贿赂罪。【一种观点认为，单纯以作为对象的人的存在为前提的犯罪，不是对向犯。】窝藏罪不是对向犯，因为窝藏罪的成立不以被窝藏的犯人实施对应的行为为前提。刑法所规定的对向犯，一般分为三种类型：一是双方的罪名与法定刑相同（如重婚罪）；二是双方的罪名与法定刑都不同（如贿赂罪的行贿与受贿）；三是只处罚一方的行为（片面的对向犯，如贩卖淫秽物品一般只处罚卖者一方，不处罚买者一方）。【虽然这种情况不是共犯，称为对向“犯”并不合适，但由于这种犯罪也要以对方的行为为要件，故刑法理论仍然称为对向犯。】

多众犯（众合犯、集合犯、集团犯），是指以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪。例如，日本刑法第106条规定，“多众聚集实施暴行或者胁迫的是骚乱罪”，这就是多众犯。在多众犯中，由于参与者的样态程度等不相同，法律一般对不同的参与者规定不同的法定刑。

除了对向犯与多众犯以外，还有人提出了会合犯的概念，是指不要求二人以上的行为之间存在对向关系，也不要求像多众犯那样具有集团的性质【与我国刑法理论所说的集团不是一个意思，只是意味着多人行为的目标同一。】的犯罪。例如有的国家刑法规定了准备凶器集合罪，多数人准备凶器集合在一起，就是犯罪。这便是一种会合犯。

如上所述，刑法分则规定必要的共犯时，有的只规定处罚一方，有的是对不同参与人规定不同的法定刑，这里就产生了以下问题：对向犯中对刑法分则没有规定给予处罚的另一方，以及在多众犯中对刑法分则没有规定给予处罚的其他参与人，能否根据总则规定的任意共犯来处理？

首先，在片面的对向犯的场合，刑法规定只处罚一方的行为，对另一方（必要的参与人）的行为能否作为任意的共犯进行处罚？例如，刑法分则一般规定只处罚贩卖淫移物品的行为人，那么，能否根据刑法总则的规定将购买淫秽物品的人作为教唆犯或者帮助犯处罚？对此存在不同学说。

立法者意思说认为，在具有对向犯性质的A、B两个行为中，立法者仅将A行为作为犯罪类型予以规定时，当然预想到了B行为。既然立法者不设规定处罚B行为，就表明立法者认为B行为不具有可罚性。如果将对方以教唆犯或帮助犯论处，则不符合立法者的意图。例如，立法者在规定贩卖淫秽物品罪时，当然想到了有购买淫物品的行为，立法者没有规定要处罚这种行为，就说明立法者认为这种行为不能以犯罪论处。如果将这些人以教唆犯、帮助犯论处，则违背立法意图。在立法者意思说看来，B行为之所以不可罚，是因为其对向性的参与行为的定型性、通常性。因此，如果参与行为超出了定型性、通常性的程度，就应以教唆犯、帮助犯论处。例如，购买淫秽物品的人即使主动请求卖主出售给自己，也不构成教唆犯与帮助犯。但是，如果对方并不出售淫秽物品，而购买者积极地推动对方，劝导其出售淫秽物品给自己的，则成立教唆犯（团藤重光、日本的判例）。根据这种见解，犯人教唆他人窝藏自己时，成立窝藏罪的教唆犯。因为在这种场合，犯人并不缺乏定型的期待可能性。

立法者意思说受到了两点批判：其一，由于定型性、通常性的基准不明确，因而导致片面的对向犯的处罚范围不明确。其二，其背后的基本思想不一致。因为立法者意思说本身似乎以因果共犯论为根据，但其所举之例则是以责任共犯论为根据的。

实质说主张个别地、实质地说明片面的对向犯的参与行为的不可罚性。实质的根据之一是，当处罚规定以保护实施参与行为的被害人为目的时，由于参与行为缺乏违法性而不可罚。例如，法律规定，明知是未成年人而向其出售香烟的，构成犯罪。即使未成年人请求卖主出售香烟给自己，也不成立教唆犯。因为该规定是为了保护未成年人，未成年人是被害人。相对于未成年人而言，其法益不是保护客体，故未成年人的行为缺乏违法性。这种情形如同请求他人伤害自己的行为不成立伤害罪的教唆犯一样。实质的根据之二是，参与者没有责任的情形。例如，犯人毁灭证据、藏匿等行为，也侵犯了国家的司法作用，因而具有违法性，但刑法之所以不处罚该行为，是因为不具有期待可能性。所以，犯人教唆他人为自己毁灭证据、教唆犯人窝藏自己的，也不具有期待可能性，因而不可罚。

可罚的规范目的说认为，不处罚片面的对向犯的一方的参与行为，是基于犯罪论上的实质理由与处罚的必要性意义上的政策判断。持本说的学者认为，实质说所举的缺乏违法性与缺乏责任之例，并不是完全没有违法性与责任，只是缺可罚的违法性与可罚的责任。将参与行为排除在构成要件之外，本来是立法性的政策的当罚性判断。不处罚片面的对向犯的一方的参与行为，是因为从规范的目的出发，基于对处罚目的的考虑和刑事政策的可罚性评价的判断而不可罚。

德国的判例认为，在对向犯的场合，只要必要的参与人没有逾越自己的角色，其行为就是不可罚的。例如，在犯人被监管人员放走的场合，犯人不可能构成私放犯罪的共犯。但是，如果犯人唆使监管人员放走自己，则会构成私放囚犯罪的教唆犯。另外，如果法条所要保护的就是必要参与人的利益，那么，使必要的参与者逾越了自己的角色，也仍然不成立共犯。例如，幼女唆使成年男子对自己实施猥亵或者奸淫行为的，该幼女不可罚。

其次，在多众犯中，刑法分则规定了不同参与者的法定刑，或者说，只规定了一部分参与行为，那么，对刑法分则没有规定的参与行为，能否根据刑法总则关于任意共犯的规定进行处罚？例如，日本刑法第77条对内乱罪的首谋者”“参与谋议或者指挥群众”“附和随行及其他仅参加暴动”三种参与行为规定了法定刑。一种观点认为，对除此之外的其他参与行为，即使从形式上看符合总则规定的教犯、帮助犯的要件，也不能以教唆犯、帮助犯论处。因为多众犯涉及的人很多，刑法只规定处罚几种参与行为，就是为了限定处罚范围，如果另外根据总则的规定处罚其他参与人，则违反立法意图（团藤重光、福田平、大塚仁）。另一种观点认为，对上述集团内的三种行为人虽然不适用共犯的规定，但对在集团外参与集团的人则适用共犯规定。例如，教唆他人参加暴力的、劝诱他人参加内乱的，仍然适用共犯规定（日本的通说）。

二、正犯与共犯

（一）正犯的概念

正犯是与狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）相对的概念，一般是指实施了符合基本构成要件的实行行为的情形。根据正犯者的人数相互之间的意思联络的有无，可以将正犯分为单独正犯、同时正犯（同时犯）与共同正犯。另外，根据行为是否以自己身体动静实现构成要件，可以将正犯分为直接正犯与间接正犯。直接正犯前面已经说明，单独正犯是指一个实行犯罪的情形，间接正犯、共同正犯是后面要具体说明的，这里只是简单说明同时正犯。

所谓同时正犯，是指二人以上在没有意思联络的情况下，同时对同一客体实行同一犯罪。同时正犯虽然一般发生在同一地点，但不要求犯罪地点同一。例如，甲从A地乙从B地分别以杀人罪的故意，同时将毒药寄给丙，构成杀人的同时正犯。同时正犯中的“同时”，只要求在时间上基本相同，不要求实行的着手终了与结果发生的时间完全相同。同时正犯既可以是故意犯，也可以是过失犯。由于同时正犯是二人以上没有意思联络的犯罪，所以不能认为是共犯。【但是，有的国家刑法对有的同时正犯特别规定以共犯论处。例如，本刑法第207条规定：“二人以上实施暴行伤害他人的，在不能辨认各人暴行所造成的伤害的轻重或不能辨认何人造成了伤害时即使不是共同

实行的，也依照共犯的规定处断。”这被认为是将同时犯以共犯处断的特例。】

正犯概念，大体上分为单一的正犯概念、扩张的正犯概念与限制的正犯概念。

所谓单一的正犯概念或包括的正犯概念，是指凡是参与犯罪的人都以正犯论处。例如，奥地利刑法第12条规定，直接实施犯罪行为的人、教唆他人实施犯罪行为的人以及帮助他人实施犯罪行为的人，都是正犯。此外，意大利刑法典、丹麦刑法典都采取了单一的正犯概念。但是，单一的正犯概念将因果关系的起点视为成要件的实现既无限扩张了刑事可罚性的范围，也有违反罪刑法定原则之嫌。

扩张的正犯概念，主要是近代学派所采取的主张（也有旧派学者采取这种观点）。这一学说认为，对犯罪的实现起任何条件作用的人，都是实施了符合构成要件的实行行为的人，因而都是正犯；但是，法律例外地将教唆犯与帮助犯规定为共犯（Eb. Schmidt Mezger、宫本英修）。法律的这种规定限制了对正犯的处罚范围，即本来教唆犯与帮助犯也是正犯，但法律将其规定为共犯，限制刑罚一从轻处罚。此即所谓刑罚限制事由。根据这一观点，间接正犯自然是正犯，不需要有间接正犯的概念。扩张的正犯概念，受到了客观主义刑法理论的批判。因为扩张的正犯概念，忽视了实行行为的定型意义，即刑法关于教唆犯、帮助犯的规定，在社会观念上，应当是与正犯不同的类型，而扩张的正犯概念认为它们的实质相同，因而是违反法感情的。

限制的正犯概念，也可以称为缩小的正犯概念，认为以自己的身体动静直接实现构成要件的人就是正犯，此外的参与者都是共犯。根据这一观点，刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚，是对处罚范围的扩大，即所谓刑罚扩张事由（Beling、 Hegler、团藤重光、平野龙一等）。这里特别涉及间接正犯的问题，由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为，因而是共犯。但这一结论不妥当。所以，主张限制的正犯概念的学者，不得不想方设法说明间接正犯是正犯。限制的正犯概念，是德国、日本刑法理论的通说。

（二）正犯与共犯的区别

当刑法将广义的共犯分为正犯（实行犯）、教唆犯与帮助犯时，存在正犯与共犯的区别问题。对此，刑法理论上存在形形色色的学说。

1.主观说

主观说以因果关系理论中的条件说为基础，认为对构成要件的结果设定条件的人，都是对结果设定原因的人，所有的条件都是原因，有的条件均属等价，故从因果关系的见地来看，不可能区分正犯与共犯，只能从行为人的主观方面来寻求二者的区别。至于如何具体区分正犯与共犯，则又存在不同学说。目的说或利益说（ Interessentheorie）认为，为了实现自己的目的或者为了白己的利益而实施行为的，正犯；为了实现他人的目的或者为了他人的利益而实施行为的，是共犯。这一学说无疑存在缺陷。因为根据该说行为人受嘱托杀人的、为了第三者的利益而盗窃或抢劫的都不可能成为正犯；丈夫为了讨妻子的欢心而为妻子窃取金银首饰的，也不可能成立正犯。这显然不合理。再者，当行为人同时为了实现他人的利益与自己的利益而实施犯罪行为时或者直接为了他人的利益、间接为了自己的利益或者相反而实施犯罪行为时，可能无法区分正犯与共犯。故意说（Dolustheorie）认为，以“实施自己的行为的意思（ animus auctoris）或自己行为的意思而实施行为的，是正犯；以“加担他人的行为的意思（ animus soci）或加行为的意思而实施行为的，是共犯。这一学说当然存在疑问。因为如何区分自己行为的意思与加担行为的意思，明显是一个难题；而且，即使以所谓加担行为意思实施的行为，从法秩序的见地来看完全可能是正犯行为。例如，产妇甲意欲杀死婴儿，但由于身体虚弱，便请求乙女将婴儿置入浴缸中溺死。按照主观说，乙女只是帮助犯。可是，即使乙女出于加担的意思，但其行为却不是帮助行为，而是独立的实行行为。

2.客观说

形式的客观说（实行行为性说）（ formal-objektive Theorie）认为，以自己的身体动静实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯，用符合修正构成要件的教唆行为帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人，则是共犯换言之，完全或者部分实施了构成要件所规定的行为的，均是正犯，实施构成要件以外之行为的，皆为共犯。该学说的主要理由是：采取这一标准，符合构成要件理论；这一标准也有利于限制正犯的范围，从而有利于实现刑法的人权保障机能。然而，这一理论面临的最大难题是间接正犯。由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为，而没有亲手实施符合构成要件的行为，根据该说本应是共犯，但这结论并不妥当。于是，主张形式的客观说的学者不得不想方设法说明间接正犯的正犯性如有的学者提出，对实行行为应当进行规范的、体的评价，据此，间接正犯也是正犯。但这有自相矛盾之嫌。该学说同时面临着共谋共同正犯的难题。共谋共同正犯中，一部分人只是参与了共谋而没有参与实行，但仍为正犯。对此，形式的客观说却难以说明。此外，有些共同正犯并不一定亲手实施实行行为这也是形式的客观说不能解释的。

实质的客观说（ material-objektive- Theorie）是为了克服形式的客观说而产生的学说。但其中的“实质”究竟指什么，则没有形成统一认识，因而出现了各种不同观点。重要作用说认为，从实质上看，对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。这一学说认为，形式的客观说一方面强调构成要件所具有的定型性；另一方面又扩张构成要件，或者从整体上认定构成要件符合性，这是自相矛盾的，而且使构成要件的定型性丧失意义因此，应当用实质的观点考察正犯与共犯的区别。如平野龙一指出，对于正犯与共犯的区别，应当从实质上考察，即行为人的行为对于犯罪的完成是否“在实质上起到必要的或重要的作用”。必要性说（Theorie der Notwendigkeit）主张，凡是对于犯罪事实属于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆为共犯；所谓不可或缺的加功者，是指如果没有其加功，则无从发生犯罪事由。遗憾的是，对于“不可或缺”的认定仍然是难题；关于正犯与间接正犯、教唆犯的区分，该说也可能得出不合理的结论。同时性说（ Theorie der Glrichzeitlichkeit）提倡，在犯罪行为（实行行为）之同时对该犯罪事实予以加功者，属于正犯，在犯罪行为之前予以加功者，属于共犯。该说虽然提供了非常明确、易于认定的标准，但它既不能解释间接正犯，也不能解释事中帮助犯。优势说（Theorie der Uberordnung）提出，共同正犯与帮助犯之间没有固定的区分标准，只能根据具体情况进行判断。共同正犯与共犯的最大区分标准为，正犯对于犯罪事实具有优势关系，而共犯所加功的犯罪事实仅为附属之部分。可惜的是，如何区分优势与附属，是一个更为棘手的问题。

以因果关系理论中的原因说为基础的客观说认为，行为对结果的发生起原因作用的，就是正犯；行为对结果的发生起条件作用的，就是共犯但在大陆法系国家刑法理论与审判实践中，原因说已被彻底淘汰。正因如此，客观说没有被人们接受。

3.规范的综合判断理论

规范的综合判断理论是德国判例的立场。此说认为，正犯的意思并不是法官可以确定的内心事实，而是一种评价性的判断。行为人是否具有正犯的意思，需要对案件的全部情况进行评价判断后得出结论，这种评价所依据的事实应包括行为人从犯罪结果中获得利益的程度、行为人参与犯罪的范围、行为人对犯罪事实的支配行为人意欲进行犯罪事实支配的意思。显然，这种规范的综合判断理论，实际上是前述主观说与后述犯罪事实支配理论的综合或者折中。这种理论不能说明为什么依据上述评价要素确定正犯，未能给出这些要素之间的优先次序，缺乏一个统领性的原则，因而导致正犯与共犯的区分的不确定性。

4.犯罪事实支配理论

犯罪事实支配理论（Tatherrschaftslehre）是德国刑法理论的通说。该理论指出，正犯是具体犯罪事实的核心角色（Zentralgestalt）和罪过程的关键人物（ Schlusselgigur），共犯则是配角（ Randfigur）。犯罪事实支配理论也属于实质的客观说，亦即，在德国，实质的客观说就是指犯罪事实支配理论。

根据 Roxin的观点，在大多数犯罪中，可以根据犯罪事实支配理论区分正犯与共犯：犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，共犯虽然对犯罪事实存在影响，但却不是能够决定性地支配犯罪过程的人。Roxin将这类犯罪称为支配犯（ Herrschaftsdelikten）就支配犯而言，犯罪事实支配分为以下三种情形：

第一，行为支配（ Handlungsherrschaft）。自己实施犯罪行为的人，通过对行为的支配从而支配整个犯罪事实。原则上，亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人都对犯罪事实具有行为支配，成立直接正犯。即使实施符合构成要件的犯罪行为的人受到强制或者陷入阻却责任的认识错误，也不影响其成立直接正犯。但是，行为人仅实施部分行为而不能直接支配符合构成要件的全部事实的，不成立直接正犯。例如，在抢劫犯罪中没有实施暴力、仅取得他人财物的人，只成立盗窃罪的正犯不成立抢劫罪的正犯。但是，如果存在事先约定，由他人实施暴力行为，行为人负责取得财物，则成立共同正犯。

第二，意思支配（ Willensherrschaft）。通过他人实施犯罪行为的人，是通过意思的支配进而支配整个犯罪事实的人，属于间接正犯。意思支配包括通过强制的支配通过错误的支配和通过权力组织的支配。

第三，功能性支配（ funktionale Herrschaft）。多人共同实施犯罪的行为人，通过功能性支配，支配整个犯罪事实，成立共同正犯。形成功能性支配必须具备三个条件：一是必须存在共同的犯罪计划，因为行为的分工以及共同实行均以具有共同计划为前提。这是共同正犯与同时犯的区别所在。但是，共同的犯罪计划并不要求由参与者共同拟定与共同决定，如果甲制定了犯罪计划，并请求乙参加，乙同意参加的，就形成了共同的犯罪计划。二是必须在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行，参与预备行为的人不成立共同正犯。【对此存在争议。德国判例认为，在预备阶段微不足的参与也可能成立共同正犯。Stratenwerth认为在预备阶段存在策划和组织行为时，才成立共同正犯。】三是必须在实行阶段作出了重大贡献，即对犯罪的完成承担了不可或缺的功能当多人分担犯罪的实行行为时，就可以认为他们是共同正犯。例如，A压制被害人，再由B实施强奸行为或者取走财物的行为的，成立共同正犯；为人室盗的人望风，使其盗窃行为得以实现的，成立盗窃罪的共同正犯。

根据 Roxin的见解，对义务犯与亲手犯，不能适用犯罪事实支配理论。义务犯，是指行为人违反了法律对其特别要求的义务、背离了其所担当的社会角色而形成的犯罪。在义务犯的情况下，只有违背自身所负担的义务并因此导致危害结果的人才是犯罪事实的核心角色，才是正犯。换言之，身份犯的正犯只能是具有身份的行为人。例如，医生通过无保密义务的人公开其所获得的他人秘密的，虽然直接公开秘密的人支配了犯罪事实，但并不构成正犯，只是负有保密义务的医生成立泄露他人秘密罪的正犯。同样，亲手犯的正犯只能是符合刑法所规定的特殊条件的行为人。【Roxin认为，亲手犯有三种类型：一是违法性存在于确定行为的答责性之中，而不是经由危害结果来表现的犯罪，如乱伦罪；二是将一种具体的生活方式作为可罚性的犯罪，如德国刑法第181a条规定的促成卖淫罪；，三是部分只能由负担义务的人所实施的犯罪，如德国刑法第153条、第154条、第16条规定的陈述性犯罪。】例如，不具有特定亲属关系的人，不成立乱伦罪的正犯；不具有证人身份的人，不可能构成伪证罪的正犯。

应否从行为支配、意思支配功能性支配三个方面构建犯罪事实支配理论，在德国刑法理论上并没有定论。如 Jakobs认为，应当通过形式的犯罪事实支配（行为人实施形式上符合构成要件的实行行为）、作为决定支配的实的犯罪支配（行为人决定是否实施犯罪）、作为构建支配的实质的犯罪支配（行为人确定了实现构成要件的犯罪事实的具体发展过程）来构成犯罪事实支配理论。而且认为这三种支配类型并不与直接正犯、间接正犯、共同正犯三种正犯形态相对应。此外，对应否区分支配犯、义务犯、亲手犯进行讨论，也存在不同见解。有的学者认为，犯罪事实支配理论同样适用于义务犯与亲手犯。

三、共犯的本质

关于共犯的本质，形成了几种学说的对立（主要是日本刑法理论的争论）。

（一）犯罪共同说与行为共同说

犯罪共同说与行为共同说所争论的是，共犯究竟要求什么是共同的？换言之，二人以上的行为在哪些方面是共同的才成立共犯？其中主要是就共同正犯而言。

犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。如日本学者泷川幸辰指出：“共犯是指数人共同实施特定的犯罪（如杀人罪）；共同者所共同的是特定的犯罪…共犯受构成要件的制约，如A、B共同杀人这一事实才具有刑法上的意义。C出于杀人的犯意、D出于抢劫的犯意，只是单纯的行为共同时，只能成立各自的单独犯。”例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为，导致了丙死亡。犯罪共同说的部分主张者认为，由于甲与乙都是实行犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。根据这一观点，A以杀人故意、B以伤害的故意向X开枪射击，只能查明X因为中了A或者B射击的一发子弹死亡，但不能查明该子弹由谁的枪支所发时，A只成立故意杀人未遂，B也只能成立故意伤害未遂（如果刑法不处罚故意伤害未遂，则充其量成立暴行罪）。这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，但却没有考虑法益侵害的事实。于是，犯罪共同说的另一部分主张者指出，在上例的甲与乙共同实施暴力的案例中，甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯，但对乙只能判处故意伤害致死的刑罚（因为不能超越行为人的责任科处刑罚）；在A、B共同射击的案例中A与B也成立故意杀人罪的共同正犯，但对B只能科处故意伤害致死的刑罚。这种学说也称为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。【以下的“犯罪共同说”一词，如无特殊说明均指完全的或强硬的犯罪共同说。】

部分犯罪共同说主张，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为对甲应认定为故意杀人罪。再如，教唆B敲诈勒索他人财物而B实施了抢劫行为时，A、B在重合的限度内即敲诈勒索罪的限度内成立共犯。但由于B具有抢劫的故意与行为，对B应认定为抢劫罪。部分犯罪共同说历来是德国的通说，德国的判例也采取部分犯罪共同说。日本的审判实践也基本上采取部分犯罪共同说。例如，七名共犯人共谋伤害他人，但其中一人以杀人故意共同攻击被害人，致其死亡。日本最高裁判所1979年4月13日的判决指出：应当认为，具有杀人故意的一人与“不具有杀人故意的六名被告人，在杀人罪的共同正犯与伤害致死罪的共同正犯的构成要件相重合的限度内，成立较轻的伤害致死罪的共同正犯”。

犯罪共同说的基本理由主要有三点：（1）根据罪刑法定原则，成立犯罪首先要求行为具有构成要件符合性；共同犯罪的成立必须受构成要件的制约，以构成要件理论为基础；而构成要件是特定犯罪的构成要件，或者说不同的犯罪具有不同的构成要件。就共同正犯而言，只有当二人以上的行为符合刑法分则规定的构成要件时，才可能成立共同正犯；就其他共同犯罪而言，只有当至少一人的行为符合刑法分则规定的构成要件，其他共犯人的行为符合刑法总则规定的所谓修正的构成要件时，才可能成立共同犯罪。（2）犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪的成立范围，这便有利于实现刑法的自由保障机能；如果只要求前构成要件的、前法律的行为相同就成立共犯，便扩大了共犯的处罚范围，有损刑法的自由保障机能。（3）日本刑法规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”犯罪共同说的观点与这一规定相符合。因为“共同实行”意味着有共同的实行行为，而不同的犯罪有不同的实行行为，故只能就相同的实行行为即相同的犯罪成立共同正犯。

行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，【以往的主观主义者的行为共同说所称的行为共同，是指前构成要件的或前法律的自然的行为相同；当今的行为共同说所称的行为共同，是指违法的构成要件该当行为相同。】而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。换言之在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性，就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络，就可以成立共同犯罪。

对行为共同说的主要具体观点，可归纳如下：（1）二人以上可以就不同的犯罪成立共同正犯。例如，甲以抢劫的意思、乙以强奸的意思，共同对丙实施暴力，导致丙身受重伤根据行为共同说，甲成立抢劫（致人重伤）罪的共同正犯（不管是否取得财物），乙成立强奸（致人重伤）罪的共同正犯（不管是否奸淫既遂。（2）成立共同正犯不要求罪名相同，即不承认罪名的从属性。上例即可说明这一点。（3）不仅承认片面的教唆犯与帮助犯，而且承认片面的共同正犯。（4）既承认过失犯的共同正犯，也承认过失犯与故意犯的共同正犯。例如，根据行为共同说，“甲、乙因不注意，共同从屋顶上扔下物品导致行人死亡时，成立过失犯的共同正犯；如果在该例中，乙注意到有行人，则甲、乙成立故意犯与过失犯的共同正犯。”

行为共同说的理由如下：（1）犯罪共同说对共同犯罪的认定不充分。如甲以杀人的故意、乙以暴行的故意共同攻击丙，根据犯罪共同说，甲、乙只是同时犯，分别对故意杀人罪与暴行罪承担责任，忽视了共同的暴行意思与共同的暴行行为的事实。（2）刑法只是规定“共同实行犯罪”的是共同正犯，而没有特别将故意的共同规定为要件，况且过失犯罪也有实行行为，事实上也存在二人以上共同过失实行犯罪的情况，所以，犯罪共同说没有法律依据。（3）犯罪的成立当然以行为符合构成要件为前提，但采取行为共同说时，对各共犯人行为性质的认定仍然是以其符合构成要件为依据的。（4）采用行为共同说，也并没有扩大处罚范围，因为即使承认成立共同犯罪，各共犯人也只能在自己故意过失的限度内承担责任。

起先，犯罪共同说与行为共同说的实质分歧在于行为主义与行为人主义的对立、客观主义与主观主义的对立。但是，现在有不少学者站在客观主义的立场采取行为共同说例如，前田雅英指出，只要构成要件的重要部分是共同的，就成立共同正犯，不要求所有共犯人的罪名相同。例如，X、Y以杀人的故意，Z、W以暴行的故意，对A实施加害行为并致其死亡时，即使不明确谁的行为是死亡原因，也应认为X、Y成立杀人罪的共同正犯，Z、W成立伤害致死罪的共同正犯。因为在伤害致死的范围内具有重合性，能够认定共同关系。再如，山口厚认为，只要就共犯的处罚根据采取因果的共犯论或惹起说，就应当支持行为共同说。之所以处罚共犯，是因为共犯通过介入其他共犯者的行为而导致构成要件的结果，共犯具有其固有的违法性与责任所以，就应将共犯现象理解为“数人实施数罪”。共同正犯以介入共同者实现符合构成要件的事实为必要，故关于符合构成要件的事实的因果性的检讨具有重要意义。即在与自己的行为具有因果性和介入其他共同者的因果性而实现了构成要件事实的范围内，在共同者的责任限度内追究共同正犯的罪责因此，共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同。

德国虽然没有犯罪共同说与行为共同说之争，其刑法理论与判例实际上采取的是行为共同说，至少可以说，德国刑法理论就具体案件的结论与行为共同说完全相同。首先，从共同正犯的成立条件来说，德国刑法理论没有要求二人以上有共同故意，只是要求有共同的行为计划（Der gemeinsame Tatplan，或者共同的行为决意（ Der gemeinsame TatenschluB）。共同的行为计划或者共同的行为决意，是指“所有行为人都意识到且希望共同行动”。但这里的行为决意或行为计划不同于犯罪故意（Vorsatz）。其次，就具体案件的认定而言，德国刑法理论与判例实际上采取了行为共同说的立场。例如， Roxin指出“A与B共同实施强制行为，但只有A利用该强制实施了抢劫时，可以将B作为第240条（强制罪引者注）的共同正犯处罚，将A作为第249条（抢劫罪引者注）的正犯处罚（BGH GA1986，121）。相同情形是，在按照第249条处罚的A采用了抢劫手段，而B对此并不知情时，B是盗窃罪的共同正犯者（RGS12，10）。同样，某人在作为伤害的共同正犯承担责任时，他的共犯者可能成立更重的故意杀人罪（RGSt44，323）。”在上述几例中，Roxin并没有分别说A与B构成强制罪的共同正犯、盗窃罪的共同正犯、故意伤害罪的共同正犯，因而并没有采取（部分）犯罪共同说。这是因为，只要二人以上有共同的行为决意，并且有实现决意的共同行为，就足以将结果归属于行为人，因而应当以共同正犯论处。

（二）共犯从属性说与共犯独立性说

要处罚狭义的共犯时，是否要求正犯已经着手实行犯罪，或者说，虽然实施了教唆、帮助行为，但当对方没有着手实行犯罪时，能否处罚教唆未遂与帮助未遂，这就是共犯从属性说与共犯独立性说所争论的问题。

共犯从属性说认为，正犯者已经着手实行犯罪是成立狭义的共犯的要件，如果正犯者没有着手实行犯罪，就不成立狭义的共犯。其根据有以下几点：（1）作为基本构成要件的实行行为与包含在修正的构成要件中的教唆、帮助行为，在定型性上具有明显区别，后者的犯罪性明显低于前者的犯罪性，只有附加前者的行为才具有可罚性。（2）刑法一般规定“教唆他人实行犯罪的…”帮助正犯者…”，这在文理上就承认了共犯的从属性，说明他人没有实行犯罪时、他人还没有成为正犯者时，就不成立教唆犯与帮助犯。（3）单纯的教唆、帮助行为本身，还不具有实现犯罪的现实危险性。换言之，单纯的教唆、帮助行为，并不能侵害法益，也不具有侵害法益的危险因而缺乏违法性，所以不可罚。（4）虽然有的国家将教唆规定为独立的犯罪，但这种规定是过度的伦理主义或者只关心防卫社会的结果，因而不可取。

共犯独立性说则认为，狭义的共犯根据其自身固有的行为而成立，并不要求有正犯者的实行行为。教唆、帮助行为本身是行为人反社会性格的征表，对结果的发生具有原因力，因此，在没有正犯者的实行行为时，也构成犯罪。教唆、帮助行为本身的着手，就是共犯的实行着手，当对方拒绝实行犯罪时，教唆、帮助行为构成未遂犯。犯罪征表说是共犯独立性说的基本理由。此外，共犯独立性说认为，共犯从属性说以他人是否实行犯罪来决定教唆、帮助行为本身是否构成犯罪，这种思维方法是不妥当的。况且，刑法规定处罚教唆、帮助自杀，而不处罚自杀行为本身，就说明共犯的独立性。

一般来说，新派采取共犯独立性说，旧派采取共犯从属性说，但并非绝对如此。例如， Liszt是新派代表人物，但主张共犯从属性说；Binding是旧派学者，却主张共犯独立性说。从现在的情况来看，多数刑法学者采取共犯从属性说。

共犯从属性说与共犯独立性说所争论的是从属性有无的问题。如果承认共犯的从属性，则还存在共犯从属性的程度问题：狭义的共犯对正犯具有何种程度的从属性，是要求正犯仅仅实施符合构成要件的行为就处罚共犯，还是要求正犯的行为完全构成犯罪才处罚共犯？这里的“正犯”显然不是仅指真正意义上的正犯，而是指被教唆者与被帮助者（其中也可能是真正意义上的正犯）。对此，m. Mayer概括了四种从属形态：（1）最小从属性：只要正犯的行为单纯地符合构成要件，共犯即成立。果真如此，则参与他人并不违法的行为时也可能成立共犯，例如，劝他人实施符合构成要件的某种正当业务行为时，也能成立共犯。这就没有考虑共犯的实质。（2）限制从属性：正犯的行为符合构成要件而且违法时，共犯才成立。其理由在于，共犯的成立虽然仅仅要求正犯的行为单纯地符合构成要件并不够，但不能要求正犯具有责任，因为责任是对行为人的人格的非难，正犯是否具有责任不影响共犯的成立。例如，没有达到刑事责任年龄的少年，具有相当程度的规范意识，能够理解自己行为的意义。利用他们进行犯罪的，应当成立教唆犯，而不是成立间接正犯。（3）极端从属性：正犯的行为具备构成要件符合性、违法性与有责性时，才成立共犯。因为刑法规定的是教唆、帮助他人实行“犯罪”，既然是犯罪，就要求具备构成要件符合性、违法性和有责性。如果坚持这一观点则帮助没有责任能力的人实施犯罪行为时，就没有可罚性，这显然不合理。此外，刑法规定的实行犯罪，是指只要客观上有犯罪的实行就够了，并不要求实际上构成犯罪。（4）夸张从属性（最极端从属性）：正犯的行为除了具备构成要件符合性、违法性与有责性之外还要具备一定的可罚条件，共犯才成立这一极端的主张也受到了批判。

M Mayer本人曾经指出，最小从属性在立法上难以被采用；此外，极端从属性也违反当时德国刑法第50条的规定，也不能采用限制从属性虽然是最具有优势的，但由于教唆犯、帮助犯的成立要求正犯的行为是可罚的行为，因而不得不采取极端从属性说。1943年德国刑法部分修改时，规定教唆犯、帮助犯的成立条件是正犯实施了“受刑罚威吓的行为”，而且共犯者的处罚与其他人的责任没有关系，是限制从属性成为通说。现行德国刑法规定教唆犯、帮助犯是教唆、帮助他人“故意实行违法行为”（第26条、第27条），而且对共犯者“依其责任予以处罚，不考虑他人的责任”（第29条），这就更为明确地采取了限制从属性说。

日本刑法理论的通说也是限制从属性说。【平野龙一将共犯从属性分为三个类型来说明，实行从属性、要素从属性与罪名从属性。“要素从属性，是指作为共犯概念上的前提的正犯行为，是只要符合构成要件就行了（最小从属性说），还是以符合构成要件的违法行为为必要，而且仅此就够了（限制从属性说），抑或要求符合构成要件的违法、有责行为（极端从属性说）的问题…罪名从属性，是指共犯是应当与正犯的罪名相同（罪名从属性说），还是说共犯与正犯的罪名不同也可以（罪名独立性说）。这一对立也称为犯罪共同说（承认罪名从属性）与行为共同说（承认罪名独立性）。”显而易见，要素从属性是从属性的程度问题，罪名从属性与罪名独立性是犯罪共同说与行为共同说的对立问题，平野所说的实行从属性，才是一般意义上的共犯从属性的含义。那么，平野是如何解释实行合从属性的呢？他指出：“实行从属性，是正犯现实地实实行行为是否为共犯成立要件的问题换言之尽管实施了教唆行为，但正犯没有实行犯罪时，能否作为教唆未遂处罚。即使正犯没有实行行为，对教唆者也可以作为教唆未遂处罚的观点，叫作共犯独立性说，相反的观点叫做共犯从属性说”（日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第345页以下。）】只要正犯的行为符合构成要件而且违法，狭义的共犯就成立。但是，如果以暴力强制刑事未成年人，使之实施犯罪行为，则不成立狭义的共犯，而是间接正犯。日本的审判实践以前一直采取的是极端从属性说，但最高裁判所在1984年9月12日的判决中指出，利用刑事未成年人进行犯罪时，除了成立间接正犯之外，也可能成立教唆犯，这表明审判实践开始向限制从属性说倾斜。不过，最小从属性说在日本也是有力说。

四、共犯的处罚根据

刑法为什么处罚狭义的共犯，其根据何在，这就是共犯的处罚根据问题。

在以前的德国，有力的主张是责任共犯说，即由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中，或者说由于共犯使正犯者堕落，所以共犯者也应受处罚。H. Mayer的经典表述是：“正犯实行了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯”根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提（极端从属性说）但是，极端从属性说不符合责任判断的个别性原则，而且德国刑法规定共犯者各依自己的责任受处罚，他人的责任不影响对共犯的处罚，故责任共犯论与德国刑法的规定不相符合，因而没有支持者。

不法共犯说（违法共犯论）认为，由于共犯者诱使正犯者实施了符合构成要件的违法行为，或者以某种援助行为促进了违法的正犯行为，因而应受处罚（ Welzel、 Baumann Maurach、ipf等）。根据不法共犯论，共犯的成立只要求正犯的行为具有构成要件符合性、违法性；如果正犯行为是违法的，共犯行为（只要不存在固有的违法阻却事由）也就是违法的，因而承认违法的连带性。不法共犯论容易说明对真正身份犯的共犯的处罚根据。例如，非公务员教唆公务员受贿的，因为其导致公务员实施了符合构成要件的违法行为，所以承担受贿罪的罪责。但是，不法共犯论也会导致不当结论。例如，A请求正犯B杀害自己，正犯B杀害A未遂。由于A使正犯B实施了受嘱托杀人未遂的违法行为，因而成立受嘱托杀人未遂的教唆犯。但这种结论不合理。于是，采取不法共犯论的学者，对这种情况便通过例外地肯定违法性的相对性，说明A的行为不可罚。，的

惹起说（因果共犯论）认为，共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实）。据此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯，正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同。据此，在上例中，由于刑法并不要求A保护自己的生命，故A没有引起法益侵害，因而不可罚。惹起说内部又可以分为几种学说。

纯粹惹起说（独立性志向惹起说）是原封不动地将惹起说与共犯的成立条件直接联系起来的观点，它将作为共犯处罚根据的法益侵害的间接惹起，理解为“从共犯的立场来看，通过正犯惹起了（违法的）法益侵害结果构成要件该当事实）”，以共犯行为自身的违法性为基础考虑共犯的违法性，认为共犯的成立不一定要求正犯的行为具有构成要件符合性，因而肯定“没有共犯的正犯”（如A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为，X无罪，但A构成伤害罪）和“没有正犯的共犯”（如B唆使Y实施自伤行为，Y无罪，但B构成伤害罪的教唆犯），也肯定对过失行为的共犯，还会否认间接正犯。纯粹惹起说虽然有利于说明共犯固有的犯罪性，但不一定符合刑法的规定（如根据日本刑法的规定，不可能存在没有正犯的共犯）。

修正惹起说（从属性志向惹起说）是德国的通说与判例的立场，认为共犯的违法性不是由来于共犯行为本身，而是由来于正犯行为的违法性换言之，处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯的行为，共犯的违法必从属于正犯的违法性。据此，A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的，由于A的行为违法故X的行为也违法（否认没有“没有共犯的正犯”）；B唆使Y实施自伤行为的，由于Y的自伤行为合法故B的唆使行为也合法（否认“没有正犯的共犯”）。根据修正惹起说，教唆未遂是不可罚的，但未遂的教唆则具有可罚性。根据其中部分学者的观点，对非故意行为，也能成立共犯。

混合惹起说（从属的法益侵害说）认为，共犯通过正犯者间接地侵害了法益，共犯的违法性由来自共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。混合惹起说旨在通过要求“存在正犯的违法性”来制约共犯的处罚范围据此，不存在“没有正犯的共犯”，但A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的，A的行为违法，X的教唆行为不违法；被害人教唆他人杀害自己的、犯人教唆他人窝藏自己的，都不可罚。

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原文载《外国刑法纲要》，张明楷著，法律出版社，2020年1月第三版，P258-269。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。