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强奸罪是以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其性交或奸淫幼女的行为。一般处3年以上10年以下有期徒刑；情节恶劣的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。强奸罪中的暴力、胁迫或其他手段都必须足以压制一般妇女的反抗，使其不能反抗、不敢反抗或不知反抗。刑法在抢劫罪中也使用了“暴力、胁迫或其他手段”的表述，但是相同的术语，含义并不一定相同。抢劫罪既可以针对男性，又可以针对女性，但强奸罪针对的只能是女性，所以一定要从女性的角度来理解“不能反抗、不知反抗或不敢反抗”。美国纽约有个经典的案件叫电梯案。在纽约的一栋公寓楼，一名49岁的女子在晚上9点搭乘电梯，一个15岁的少年也走进电梯。少年身高1米8多，女子身高1米58。电梯运行后，少年直接对女子说：“把衣服脱了。”女子没说什么就把衣服脱了。两人发生关系后，女方立即报警。请问在这个案件中属不属于强奸？请你设身处地想一想，两者身高相差那么悬殊，而且在电梯里面，女方孤立无援，如果你是这个女的，你敢不敢反抗，你可能是不敢反抗的。所以，法院最后认为少年构成强奸。当人们提及强奸，通常想象的是这样一种情境：夜黑风高，陌生人手持凶器，以暴力相威胁，强行和被害人发生性关系，此种情境下的不同意一目了然。然而这类典型的性侵犯案件已越来越少，绝大多数性侵犯往往发生在熟人之间，在这些案件中，两人也许因为约会而见面，被告人没有使用暴力或暴力威胁，被害人也没有身体上的反抗，性行为甚至是在卧室发生的，对于这类案件应如何定性，大家存在很大的分歧。在世界范围内，很多国家开始采取No means No规则，就是“不等于不”规则，女方语言上拒绝和哭泣应该视为一种拒绝的意思表示。对迈克·泰森（Mike Tyson）这位著名的拳击运动员的审判就是“不等于不”标准的经典实践。泰森被指控于1991年7月强奸德斯雷·华盛顿（Desiree Washington）。当日，华盛顿受泰森之请，与其共同驾车游玩，途中曾与泰森亲吻。次日凌晨她与泰森一起进入泰森在旅馆的套房。他们看了会电视，然后华盛顿起身去了洗手间。当她从洗手间出来的时候，泰森已脱光了衣服，并把华盛顿按倒在床上。当时，华盛顿在语言上对性行为表示拒绝，但泰森没有理会，于是在对方的哀求声中与她发生了性行为。出事25小时后，女方到当地一家医院的急诊室做了检查。检查结果表明，女方的子宫颈口上有两处被磨损的伤痕。几天后，华盛顿正式向当地警察局报案：控诉泰森强奸。在审理过程中，初审法院的12名陪审员一致裁定，泰森罪名成立。上诉法院也维持了原判。对此案件，采取的就是“不等于不”标准。在泰森看来，一位年轻女子接受其邀请驾车游玩，同意亲吻，并于凌晨回到旅馆与其独处本身就是对性行为表示同意的意思表示，因此在性行为发生过程中，语言上的拒绝其实只是一种象征性的反抗。但是，根据“不等于不”标准，女性在语言上的拒绝应当受到尊重，泰森的这种错误认识，即使是真诚的，也是不可原谅的。[4]“不等于不”标准其实是对行为人施加的一种特殊义务，要求行为人尊重对方语言上的拒绝权。如果行为人没有履行这种义务，比如错误地认为被害人语言上的拒绝是半推半就，那么他必须为这种错误认识付出代价。行为人应当把对方视为有理性的人，在进行性行为之前，应当有义务睁开自己的眼睛和使用自己的大脑，不要试图读懂对方的心，而是要给她说出自己意愿的权利。和一个没有意图表示的人发生性行为完全是把对方当成了客体，如果还无视对方语言上的拒绝，那行为人显然是在已有的伤害上又添侮蔑。这种非人性的行为加深了对对方人格和自治权的否定，因此必须承担刑事责任。总之，交往中最重要的就是尊重，在法律上，没有半推半就这个概念，要么是同意，要么是拒绝。女性语言上的拒绝应当获得法律的尊重。如果一个男性出于花花公子式的哲学，认为女生说不就是半推半就，这是他的评价误认，必须要为错误的价值观付出代价。欺骗会导致同意无效，但是只有在规范上具有实质意义的欺骗才可以否定承诺的效力。不妨看三个案件：1.甲冒充某女的丈夫与其发生性关系；2.甲冒充有钱人与女方发生性关系；3.甲冒充明星与某女粉丝发生性关系。上述案件，行为人是否构成强奸罪，这就涉及欺骗与同意。何种欺骗能够否定同意的有效性？如果一种欺骗按照社会一般人的生活经验能够高概率地让他人处分利益，这种欺骗一般就属于实质性欺骗，进而导致同意无效。但是，是否属于实质性欺骗还必须同时考虑伦理规范的需要。法律要推行良善的价值观，不能和不道德的社会现实同流合污。在法律中必须坚持只有在婚姻关系内的性行为才是正当的，其他一切的性行为都不正当，都应推定为低概率事件。夫妻之间发生性关系是高概率事件，所以冒充别人丈夫发生性关系，属于强奸，同意是无效的；但是如果冒充有钱人或者明星，去跟女方发生关系，在规范上被认为是低概率事件，因此同意是有效的，不构成犯罪。因此，例1属于强奸，例2、例3都不能认定为强奸。在司法实践中，除了冒充妇女的丈夫进行强奸属于欺骗型强奸，还有两种情况：以治病名义强奸妇女；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女。[4]泰森案，Tyson v. State, 619 N.E.2d 276, 292, 300 （Ind. Ct. App. 1993）。 
原文载《刑法学讲义》，罗翔主编，云南人民出版社，2020年7月第一版， P235-238。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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