【建纬观点】工程总承包模式下承包人对于可行性研究报告的责任承担问题

编者按：

作者简介

汪铭  上海建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，是一名具有法律、建筑、机械多学科知识的复合型律师。曾工作于工程施工企业，有现场施工管理经验，同时具有国家造价工程师、二级建造师执业资格。律师执业以来，专注于建设工程领域法律研究，为客户提供专业的法律服务。

张志国  上海市建纬律师事务所工程总承包业务部律师助理，吉林大学法律硕士，二级建造师，具备近4年的建筑企业工程造价工作经验。现专注于为大型建筑企业、设计单位提供工程总承包与建设工程相关法律服务。

 

工程总承包模式下承包人对于可行性研究报告的责任承担问题

——江西新凌公司与上海齐耀公司建设工程施工合同纠纷

关键词　工程总承包　可行性研究　技术指标　发包人要求　根本违约

问题提出　可行性研究是项目决策阶段的重要工作,是投资者对拟建项目的决策的依据,同时也是后续设计任务书及设计文件的编制依据。作为发包阶段靠前的工程总承包模式来讲,可行性研究报告中确定的技术指标对于工程总承包的承包人是否有约束力?承包人交付的工程若不符合该技术指标将承担何种责任?值得予以分析探讨。

裁判要旨　承包人编制的可行性研究报告属于设计方案,其中确定的技术指标是承包人的承诺,承包人未实现该指标构成根本违约,发包人有权解除合同。承包人需向发包人赔偿直接损失。但发包人轻信可行性研究报告中的技术指标,而主张的可得利益损失不予支持。

案情简介

上诉人(原审本诉原告,反诉被告):江西新凌能源有限公司(以下简称“新凌公司”)

上诉人(原审本诉被告,反诉原告):上海齐耀动力技术有限公司(以下简称“齐耀公司”)

案涉工程江西赣县(谱赛科)生物质发电项目建设工程由新凌公司投资建设,齐耀公司为工程的EPC总承包单位。2009年1月,703研究所、711研究所(711研究所是齐耀公司的控股股东)为案涉工程联合出具《可行性研究报告》,报告中载明,本项目根据谱赛科废弃生物质(甜叶菊废渣)特点,以废水、废渣和滤泥为原料进行厌氧发酵,产生的沼气被用来发电。工程设计方案:由于废渣、滤泥,固含量高于15%,因此本项目采用废水渣混合处理的方式,选用改良型UASB反应器为厌氧消化装置。项目建成投产后,每年可发电1440万度,余热利用节约标准煤1.83万吨,减少CO2排放5.88万吨,生产有机肥5.6万吨。

2009年7月1日,发包人新凌公司与承包人齐耀公司签订了《江西赣县(谱赛科)生物质发电项目建设工程总承包合同》(以下简称《项目总承包合同》),约定工程内容为甜叶菊废渣厌氧消化、沼气发电、沼渣处理。工程承包范围为本项目的勘察、设计、采购、施工和试运行服务,但不包括:(1)土建工程、照明、给排水、暖通、消防监控系统,安防监控系统(承包人负责工艺设计);(2)电力部门要求由其提供的设备(承包人负责技术协调)。合同的违约责任为:承包人工程质量经多次维修仍不能达到合格标准,且严重影响项目整体性能,则视为承包人不能履行合同义务,发包人有权根据有关法规解除合同,扣除合同总额2%的违约金,并由承包人赔偿发包人损失。

2010年4月29日,江西省发展改革委员会以赣发改能源字(2010)616号文批复赣州市发展改革委员会,对新凌公司投资建设的赣县(谱赛科)生物质发电项目2×1.063MW发电项目进行了核准。

2010年9月,甲方齐耀公司、乙方新凌公司、丙方浙江新凌能源投资有限公司、丁方杨建富、戊方陈华阳签订《项目合作协议》,主要约定如下:在甲方的调研基础上,甲方依据乙方和谱赛科的原料供应合同,由甲方负责总设计,分二期建设装机容量各1000KW的发电机组,乙方于2010年5月完成了谱赛科项目全部立项批复手续,并于2009年5月与甲方就谱赛科工程签署了《工程总承包合同》,由甲方担任该工程EPC总承包商……甲方在本协议签署后2个月内进入发电机组调试发电状态,设备调试的前提条件:乙方应于设备进入调试发电前30日完成附件2中属于乙方工作范围的相关工程,并于设备进入调试发电前取得有关电力公司的并网调试许可。在本协议签署后5个月内完成内部竣工验收,“内部竣工验收”,是指进行验收前30日起连续日进料量根据乙方和谱赛科签订的日供料合同和一期设计标准的前提下,沼气发电机组按照国家相关标准达到72小时全功率谱测试上网条件。在本协议签署后,至乙方按照《工程总承包合同》以及本协议约定向甲方支付建设工程款80%、设备采购款、相应利息80%以及甲方为实现前述该等债权而产生的费用总和之前(该期间为“特殊安排期间”),设备所有权、使用权、收益权及处分权均属于甲方。

2011年4月5日,新凌公司通知齐耀公司,称江西安泰电力建设有限公司虔东分公司承建施工的赣县(谱赛科)生物质发电项目10KV并网工程将于4月10日完工,开始倒送电,并通知齐耀公司倒送电后进行电厂联调。此后,工程仅在2011年9月至2012年2月15日发电上网,发电量总计145,167千瓦时,仅为设计发电量的4.52%。

在齐耀公司安装及调试期间,该工程相继发生事故。2010年3月10日,1#厌氧罐发生保温层着火事故,1#气柜顶部塌陷事故;2011年6月17日,1#厌氧罐发生罐体顶部穹顶与罐壁之间的焊缝发生180度以上的开裂。2011年6月22日,为解决1#罐的维修问题,新凌公司与齐耀公司有关人员以及专家彭武厚在谱赛科公司办公室召开厌氧罐事故处理现场会;2011年7月26日,赣县安全生产监督管理局向新凌公司发出《关于责令赣县(谱赛科)生物质发电项目立即停止试生产进行隐患整改的通知》,载明:7月24日现场查看发现沼气工程1#厌氧罐顶部圆周3/4爆裂约50厘米宽,罐内有沼渣冒出,2#、3#厌氧罐也出现不同程度破裂,存在安全隐患。并要求制定整改方案完成整改。

2011年11月,齐耀公司向新凌公司发函称,其已完成合同项下勘察、设计、采购、建设和安装等工作。但由于产气原料耗尽,将导致后续的工程验收工作无法进行,要求新凌公司于2011年11月15日前解决甜叶菊原料的后续供应问题。并要求于2011年11月19日支付齐耀公司设备款8,176,815元,工程进度款4,460,000元。

2011年11月14日,新凌公司回复称,因齐耀公司设计、施工均存在诸多问题,导致多次发生重大安全事故,新凌公司对齐耀公司的履约能力表示担忧;新凌公司已经提供充足的原料,如存在原料不足,责任在于齐耀公司;由于齐耀公司原因致使至今项目工程无法通过内部竣工验收,故还未达向齐耀公司支付80%设备款及工程款的期限。

2012年6月30日,受新凌公司的邀请,胡成明、宋武、李强、黄显波联合出具《江西赣县(谱赛科)生物质发电项目专家论证报告》(以下简称《专家论证报告》),提出意见如下:该项目的《可行性研究报告》中没有对糖渣厌氧发酵产沼气能力进行科学测算、没有经济技术可行性论证报告、没有对厌氧处理中的有毒有害物质进行分析和测定、没有改进型UASB厌氧发酵罐处理糖渣的详细资料、科学依据和实验数据,这样的《可行性研究报告》是导致项目失败的主要根源;工艺设计不规范、思路不清晰、没有系统化,提供给新凌公司的整套资料和图纸中没有改进型UASB发酵罐的详细资料和图纸,进料和排渣、液管路设计不合理,系统安全性考虑不周,这样的设计不仅产气效率低,而且安全隐患多;工程安装和施工水平低下、工艺粗糙、偷工减料,跑、冒、滴、漏现象严重,设施设备锈蚀严重,施工过程中事故频发;目前该项目虽已实施两年多时间,期间亦进行了多次整改,但由于关键工艺不成熟,系统目前仍无法调试运行;实际上综合分析齐耀公司所做的可研、设计、施工中存在的问题后,该项目不成功应在情理之中。

此后,因案涉工程一直无法达到预期目标,以及双方之间的工程款支付的纠纷难以调和,故而成讼。

各方观点

齐耀公司

《可行性研究报告》本身只是一种对建设项目的可行性的综合评述,不是双方认可的合同组成部分或者是合同附件。在《总承包合同》签订之前双方就存在合作事宜,期间双方对涉案项目进行了小试和中试,浙江新凌能源投资有限公司是在认可项目的可行的情况下才正式设立新凌公司并与齐耀公司开展合作。

新凌公司负责的电力并网接入于2011年6月底才完成,齐耀公司在此基础上于2011年7月就进行了项目试运行,且于2011年9月开始发电证明项目是可行的,新凌公司却在2011年11月停止供应甜叶菊原料,故未能进行竣工验收责任在于新凌公司。因此,新凌公司应继续履行合同,进行项目整体验收,并支付工程款、设备款及融资利息。

新凌公司

案涉工程不存在原料供应不足的问题。事实上,项目未能达到合同目的的根本原因是由于UASB厌氧发酵工艺处理固化物的致命性工艺缺陷,以致实施结果达不到合同约定的标准,构成根本性违约,这从项目施频频发生事故及2011年9月起的调试发电量均能得以反映,故新凌公司有权请求解除合同。而且,《可行性研究报告》是齐耀公司出具的,新凌公司正是基于对《可行性研究报告》利益的依赖,才会与齐耀公司签订《项目总承包合同》,齐耀公司除了赔偿新凌公司的直接损失外,还应当赔偿可得利益损失。

法院观点

齐耀公司系EPC工程总承包商,承包范围涵盖了勘察、设计、采购、施工、试运行等全过程。本案出现问题的厌氧发酵产生沼气的工艺,是由711研究所设计的,而711研究所是齐耀公司的控股股东,711研究所有关设计人员同时也是齐耀公司的员工。根据江西省发改委的立项批复文件可以印证,案涉发电项目的设计规模、设计工艺等与《可行性研究报告》的内容相吻合。可以认定《可行性研究报告》系齐耀公司总承包赣县(谱赛科)生物质发电项目的设计方案,齐耀公司是该项目的设计单位。

《可行性研究报告》载明的指标性数据是齐耀公司作为设计者所承诺的技术性指标。但实际上,该项目自2011年9月至2012年2月15日共计5个半月的时间里,发电总量仅为设计发电量的4.52%,远未及双方合同约定的标准或者技术数据。其次,项目调试过程中多次发生事故,且齐耀公司在修复过程中并没有雇请专家对修复方案进行论证,整改之后也没有经过安全生产监督管理局验收。再则,根据专家证人的分析意见也可以证明,齐耀公司的设计工艺存在致命缺陷。此外,新凌公司停止供应原料时间迟于试运行停止的时间,对项目实施并没有影响,故不能将新凌公司未足额提供原料认定为是不能进行内部竣工验收的原因。综上,齐耀公司的行为构成根本性违约,新凌公司有权解除《项目总承包合同》《产品购销合同书》《项目合作协议》三份合同。

问题解析

综观本案,齐耀公司从做可行性研究开始,到勘察、设计、施工、试运行,前后历时三年多的时间,期间亦是投入大量人力物力,但最终不仅高达1500余万元的合同金额分文未得,反而要面临超过1000万元的赔偿,其结局不可谓不悲惨。其中,法院认为可行性研究报告是承包人的设计方案,并认定承包人完工的工程不符合可行性研究报告中确定的技术指标,构成根本违约,支持新凌公司解除合同的诉请。为此,本文将通过以下几个方面对工程总承包模式下的可行性研究进行分析。

一

什么是可行性研究?

就建设工程项目而言,其全寿命周期包括了项目决策阶段、实施阶段和使用阶段。其中可行性研究报告编制是项目决策阶段的一项重要工作,是项目进行后续设计的依据。根据原国家计划委员会于1983年2月2日发布的《关于建设项目进行可行性研究的试行管理办法》第三条规定,可行性研究的任务是根据国民经济长期规划和地区规划、行业规划的要求,对建设项目在技术、工程和经济上是否合理和可行,进行全面分析、论证,作多方案比较,提出评价,为编制和审批设计任务书提供可靠的依据。第九条规定,可行性研究,一般采取主管部门下达计划或有关部门、建设单位向设计或咨询单位进行委托的方式。由此可见,可行性研究工作应当由建设单位委托设计或咨询单位进行,是项目决策阶段的重要工作。可行性研究报告是投资前期研究的成果,是投资者对拟建项目的决策的依据,其中包括的关于建设项目的建设规模及工程工艺方案也是后续设计任务书及设计文件的编制依据。

二

如果建设单位就拟建项目采用工程总承包模式发包,其是否可以将可行性研究工作列入发包范围?

对于政府投资项目，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条明确规定：用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

根据住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)规定:“建设单位可以根据项目特点,在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后,按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”以及结合其他省市近年来发布的关于工程总承包的规范性文件中的规定可以看出,工程总承包项目通常在项目立项可研批复阶段、方案设计或初步设计审批后进行发包,甚至有些省市提出只能在方案设计、初步审计完成后发包。所以,鉴于可行性研究只是作为项目决策的依据,如将可行性研究工作也列入发包范围,则建设单位对于是否投资拟建项目,以及相关的技术、经济指标均尚未明确的情形下,便贸然进行工程发包显然是不科学、不合理的,因此而签订的合同也将无法有一个明确履行基础,极易造成纠纷。

同时,还需要注意的是,对于进行招标发包的工程总承包项目,作为前期可行性研究报告的编制单位,其参与后期的工程总承包项目招标投标工作会受到一定限制的。住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十一条规定，工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。九部委发布的《标准招标文件(2012年版)》第1.4.3条中规定,投标人不能是为招标项目提供前期服务的单位。之所以如此规定,其目的是保证招标投标过程的公平竞争。但是也有省份(如浙江省)认为提供前期服务的企业更了解建设单位的需求,由其作为工程总承包商有助于项目实施,因此在相关规定中允许提供前期服务的企业参与投标。此外,还有第三种折中方案(如湖南省规定),在公布前期资料后,提供前期服务的企业则被允许参与投标。

所以,工程项目的可行性研究工作不应被包含于工程总承包合同中。虽然工程总承包商在一定条件下,可以是对拟建工程提供前期服务的单位,但是我们在梳理合同关系时,应当注意要将前后两个合同进行区分。就如本案中,齐耀公司为新凌公司在可行性研究阶段提供咨询服务,之后又作为案涉工程总承包商,前后分属两个不同的法律关系。

三

是否可以将可行性研究报告作为工程总承包项目中的发包人要求,以此作为承包人履行合同的依据?

对于发包人要求,FIDIC银皮书(1999年版)中的定义是:合同中包括的,题为雇主要求的文件,其中列明工程的目标、范围、和(或)设计和(或)其他技术标准,以及按合同对此项文件所做的任何补充和修改。对于发包人来说,科学合理地制订发包人要求是充分发挥承包商专业能力及保证项目顺利实施的前提条件。其在编写发包人要求,并在描述设计原则和生产设备基础设计的要求时,应以功能作为基础。同时,如在《菲迪克(FIDIC)合同指南》中的建议,雇主要求中的质量规定的措辞不应过细以致减少承包商的设计职责,不应过于不精确以致难以实施,也不应依赖未来工程师或者雇主代表的观点,这会使投标人认为不能预计。

鉴于建设工程的复杂性,仅包含上述内容的发包人要求并不足以使工程顺利实施,通常发包人要求规定的是比较详细的。如九部委发布的《标准招标文件》第五章规定,发包人要求应尽可能清晰准确,对于可以进行定量评估的工作,发包人要求不仅应明确规定其产能、功能、用途、质量、环境、安全,并且要规定偏离的范围和计算方法,以及检验、试验、试运行的具体要求。对于承包人负责提供的有关设备和服务,对发包人人员进行培训和提供一些消耗品等,在发包人要求中应一并明确规定。具体来说,发包人要求通常可能包括但不限于:功能要求、工程范围、工作界区、发包人提供的现场条件、发包人提供的技术文件、工艺安排或要求、时间要求、技术要求、竣工试验、竣工验收、竣工后试验、文件要求、工程项目管理规定、其他要求。

本案中,发承包双方所签订的EPC合同中并不包含发包人要求的文件,也没有关于工程的目标、范围、设计或其他技术标准的约定。结合前文分析,可行性研究报告也只是前期咨询服务的成果文件,并不必然是工程总承包合同的组成部分。本案中法院之所以会将可行性研究报告中的技术指标作为竣工验收合格标准,很大程度上是基于本案中的工程总承包商与前期服务单位是同一家企业。倘若该两个阶段由不同单位实施,在此情形下建设单位对于工程质量标准的主张就会遇到无合同可依窘境。正如齐耀公司提出抗辩认为,《可行性研究报告》本身只是一种对建设项目的可行性的综合评述,不是双方认可的合同组成部分或者是合同附件。

四

小结

对于工程总承包项目而言,发包人要求是承包人履行合同的基础。发包人在确定投资之前,应当委托有丰富从业经验的设计或者咨询企业对技术、经济等方面进行充分调研,出具科学、合理、证据的成果文件,并在工程总承包中将此作为发包人要求,以确保最终目的能够实现。发包人不宜在尚未进行可行性研究的情形下,直接采用工程总承包模式发包,如此在工程规模、技术指标均未明确的情形下进行发包,容易造成纠纷。

同时,发包人要特别注意合理、完整、准确地提出发包人要求,并写入合同。否则,承包人对于工程设计则享有自主决定权,或者可能导致被认定对工程质量约定不明,从而适用《合同法》第六十二条规定,按照国家标准、行业标准等条件来认定竣工验收的标准。这对工程质量有更高要求的建设单位来说,便会遭受损失。因此,发包人应合理衔接前期研究成果或者设计文件与工程总承包合同条款的制定。

此外,对于此类未明确约定发包人要求的工程,承包人在合同签订过程中,应与发包人进行充分进行沟通,明确发包人想实现的合同目的,并形成书面材料。在合同签订后进行交底时,还需要根据具体合同条款,来全面准确地了解发包人要求。否则易导致合同履行过程中受到阻碍,或者遭发包人索赔,甚至被解除合同,从而造成损失。

工程总承包业务部简介

工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。

自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、上海竑杉湾实业有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、尚泉市政工程有限公司、法电优能（北京）投资有限公司、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。