招标人何以说不？

案  情

某教育局建设工程第一次招标,中标候选人A在中标候选人公示期间无正当理由放弃中标,因第二人报价对招标人明显不利,故招标人选择重新招标,二次招标时招标文件明确规定:因在本项目第一次招标时,第一中标候选人A无正当理由放弃中标,故A不得参与本项目的二次招标,否则投标无效。

第一种意见认为：首次招标时,第一中标候选人A放弃中标,根据相关的法律法规,A已经承担了该承担的法律责任,且没有被有关行政监督部门禁止一定时期的投标资格,禁止投标是资格罚,只能由行政监督部门作出,招标人不是行政监督部门,因此第二次招标时在招标文件中禁止投标人A参与投标属违法行为。

第二种意见认为：首次招标时,第一中标候选人无故放弃中标,违反招标投标的诚实信用原则,尽管其违法行为没有达到行政处罚的禁止投标资格的标准,但本质上属于失信行为,对于失信人,招标人在二次招标时禁止其参与投标是自我的一种保护,防止再次弃标,同时也从某种程度上讲是对A的不诚信行为的一种惩罚。

分  析

1.招标本质是形成合同的订立过程，投标人A在公示期内放弃中标本质上就是撤销要约。

《合同法》第十九条规定“  有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”  

基于要约的不可撤销，投标人A在公示期内放弃中标应当承担缔约过失责任。

2.招标人禁止A参与投标是从不安抗辩的角度防止损失进一步扩大。《招标投标法》第十九条第一款“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”就本案例而言，A已经在本项目第一次招标中有过放弃中标的行为，且给招标人造成一定损失，因此二次招标时从保护招标人利益的角度出发，防止损失的进一步扩大，禁止投标人A参与本项目的二次招标符合本项目的采购特点。

3.禁止A参与本项目的二次招标有利于体现《招标投标法》诚实信用原则。招标投标的诚实信用原则是招标投标的霸王原则，所有参与采购活动主体均应当遵守。从本质上讲，首次招标时，第一中标候选人A放弃中标是不诚信行为，因此禁止投标人A参与本项目的二次投标，是招标人合理利用诚实信用原则的重要体现，也是对失信行为人的一种惩罚。有利于促进招投标市场诚信体系建设。

4.行政监督部门不禁止投标资格不代表招标人不能设立禁止。行政处罚是法已规定不可违，法无授权不可为，根据根据现有的规定第一中标候选人A公示期内放弃中标的行为不会导致被行政处罚。但是按照“风能进雨能进国王不能进”的原则，行政监督部门不禁止其投标资格不代表招标人不能根据项目的实际情况禁止其投标资格。这也是“法无禁止即可为”重要体现。行政监督部门作出禁止投标的叫行政处罚，招标人在招标文件中规定不能参与投标的，叫投标人资格条件，投标人资格条件不属于行政处罚。

启  示

招标文件编制权在招标人，招标人有权根据项目的特点和需求编制与需求和特点有关的招标文件，在不违反法律法规强制性规定情况下，招标文件合法有效。

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