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推荐阅读：黄璞琳有关竞争法的文章与资料（三） —————— 从唯品会不正当竞争案谈电商平台“二选一”之法律适用 黄璞琳 相当长一段时间，阿里的淘宝和天猫平台、京东商城、美团、唯品会等电子商务平台，均曾采取限流、下架等方式，对其入驻商家强制或者变相强制实施过“二选一”。很多人批评电商平台此类“二选一”行为，认为其构成《中华人民共和国反垄断法》（2007版）第十七条（2022版第二十二条）禁止的滥用市场支配地位行为（没有正当理由拒绝交易或者附加不合理交易条件），或者构成《中华人民共和国电子商务法》第三十五条禁止的“对平台内经营者进行不合理限制或者附加不合理条件”之违法行为。但这些电商平台，以及有不少专家持相反意见，认为：对入驻平台的商家实施“二选一”，是电商平台合法合理范围内的经营自主权，即使具备市场支配地位的电商平台实施“二选一”也不构成滥用市场支配地位。 《中华人民共和国电子商务法》第八十二条，对于电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定，“对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的”行为，单独设定了“责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款”之行政处罚。同时，该法第二十二条禁止电子商务经营者滥用市场支配地位，第八十五条对电子商务经营者实施滥用市场支配地位行为明确“依照有关法律的规定处罚”。显然，适用该法第三十五条、第八十二条，并不以电子商务平台经营者具备市场支配地位为前提。但是，仍有专家持相反意见，人为增大了适用《中华人民共和国电子商务法》第三十五条、第八十二条查处电商平台“二选一”行为的执法难度。 另外，《反垄断法》《反不正当竞争法》均明确授权监督检查部门（反垄断执法机构）查封、扣押等职权，并对拒绝、阻碍监督检查部门调查的行为单设了行政处罚，而《中华人民共和国电子商务法》并无前述规定。因此，监管执法实务中，一直有意见提出，对于尚不具备市场支配地位的电商平台实施的“二选一”行为，能否认定为《反不正当竞争法》第十二条禁止的“利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”之不正当竞争？ 2021年2月10日，国家市场监管总局公布其对唯品会（中国）有限公司不正当竞争违法行为作出的国市监处〔2021〕3号《行政处罚决定书》，适用《反不正当竞争法》第十二条、第二十四条，对唯品会公司罚款300万元。该处罚决定书指出： 2020年8月至12月，当事人（唯品会（中国）有限公司）为获取竞争优势及交易机会，开发并使用巡检系统，获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段，通过影响用户选择，及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行，违背了自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱了公平竞争市场秩序。 ……本局认为，当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：......(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的规定。 国市监处〔2021〕3号《行政处罚决定书》所称的，唯品会公司对同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者，“通过影响用户选择，及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道”，实际上包括了俗称的“二选一”。 所以，从国家市场监管总局前述有关唯品会不正当竞争案处罚决定来看，对电商平台实施“二选一”行为，可以从以下方面适用法律实施监管执法：一是电商平台具备市场支配地位的，应当认定为《反垄断法》（2007）第十七条禁止的滥用市场支配地位行为，适用《反垄断法》实施查封、扣押等措施，并实施行政处罚。二是电商平台尚不具备市场支配地位的，可以认定为《电子商务法》第三十五条禁止的“对平台内经营者进行不合理限制或者附加不合理条件”行为，适用《电子商务法》第八十二条实施行政处罚。三是电商平台尚不具备市场支配地位的，也可以认定为《反不正当竞争法》第十二条禁止的“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，依照《反不正当竞争法》实施查封、扣押等措施，并实施行政处罚。 |
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