学会权利要求中的用词是代理人的第一课

权利要求是用来体现这个专利的权利范围的，是专利权人在侵权诉讼中能否胜诉的关键。在侵权诉讼中，是将一个权利要求中的技术特征和被诉侵权产品来进行比较，如果被诉侵权产品包括了该权利要求中的所有技术特征，则该产品侵权。所以，权利要求是判断被诉侵权产品是否侵权专利权的关键，所以，一个权利要求的保护范围是什么是非常重要的。在确定保护范围是什么之前，专利权人要确保自己的权利要求是清楚的，这是专利权人的责任，如果一个权利要求的保护范围不清楚，则专利权人要承担败诉责任。

下面先看一个权利要求保护范围不清楚的例子：

在这个权利要求中出现了“导磁率高”，这个技术特征是不清楚的，这是因为没有办法确定什么样的导磁率才是高的导磁率。这个权利要求的保护范围是不清楚的，专利权人在诉讼阶段也没有办法证明高导磁率究竟是什么，所以法院认为这个权利要求保护范围不清楚，从而没有办法判断被诉侵权产品是否侵权，专利权人败诉。

这个权利要求应该不是专利代理师写的，把权利要求的保护范围写清楚，不出现“高、大约、大概”这一类的词是专利代理师的基本功，最差的专利代理师也不会犯这个错误的。所以，将专业的事情交给专业的人做还是有一定道理的。

其实权利要求的保护范围不清楚并没有挽救余地的，一般情况下，权利要求的保护范围如果不清楚，则需要看一下说明书中对该不清楚的技术特征是否有解释，如果说明书中有解释，那么就遵循说明书中的解释。在上个例子中，说明书中也没有对导磁率高是多高来进行解释，所以这一种方式行不通。说明书中如果没有解释，则可以看一下是不是本领域技术的公知尝试，例如，字典、教科书等是否有解释。例如，高频电子电路，这里虽然也使用了高频一次，但是对于本领域人员来说，其可以判断什么样的频率算高频，所以高频电子电路是清楚的。在上个例子中，发明点是在衣服中安装了导磁率高的金属丝，即导磁率高是相对于现有技术的一种创新，既然是创新，那么在本领域中普通技术人员就不知道导磁率高是多高了，所以这种解释方式在上个例子中也行不通。

说明书对权利要求的解释也是有前提条件的，这个前提条件是权利要求的保护范围是不清楚的，如果权利要求的保护范围是清楚的，则不能使用说明书来进行解释。那么，在什么情况下，权利要求清楚，专利权人还希望使用说明书来进行解释呢？

下面来看一个例子：

在权利要求中有这样一个技术特征：“塑料膜的表面形成0.04mm-0.09mm厚的凹凸不平的粗糙面”，这个技术特征是非常清楚的，其要求保护的就是粗糙面的厚度是0.04mm-0.09mm，并且该粗糙面是在塑料膜表面的。

在侵权诉讼的过程中，被诉侵权产品是塑料膜加上粗糙面的整体厚度在0.04mm-0.09mm之间，这样被诉侵权产品的粗糙面的厚度远远小于0.04mm。被诉侵权人据此认为其产品并没有侵犯该专利权。

专利权人此时慌了，因为专利权人发现权利要求中的该技术特征其实是写错了，因为正确的技术特征就是塑料膜加上粗糙面的厚度为0.04mm-0.09mm。权利要求虽然写错了，但是在说明书的描述是正确的，说明书中描述了几个实施例，其塑料膜和粗糙面的整体厚度均在0.04mm-0.09mm之间。据此，专利权人使用说明书来解释权利要求，认为权利要求中的该技术特征应当被解释为塑料膜加上粗糙面的整体厚度为0.04mm-0.09mm。

对于专利权人的解释，法院并不认可，法院认为在权利要求保护范围不清楚的时候，才可以使用说明书来对权利要求进行解释。对于本案，权利要求中记载的是非常明确的，其保护范围是清楚的，既然保护范围是清楚的，则被诉侵权产品并没有落入到权利要求的保护范围之内，所以，被诉侵权产品并不侵权，专利权人败诉。

通过上述的例子，我们可以看出，在撰写权利要求时要注意：第一，不能使用范围不确定的词，例如，大约、大概、最好等词；第二，在技术上表述一定要清楚、准确。

做到了以上两点，则能够确保该权利要求的保护范围至少是清楚的，除了保护范围清楚以外，专利权还希望自己的权利范围比较大，这时候就要求我们在撰写权利要求时尽量使用比较上位的词语。上位这个词将贯穿到我们这个撰写这一章。下面来看一个例子。

在这个例子中，发明人提供了的技术是：驴友在外出旅行的时候，需要携带指南针、电子表和水杯，携带这三样东西不太方便，容易丢失。所以发明人发明了一种水杯，在水杯的杯盖上设置了电子表和指南针。

先写第一个权利要求：

一种水杯，包括：杯盖，其特征在于，所述杯盖上设置有指南针和电子表。

这其中的“其特征在于”是专利中的一个特有用词，其特征在于用来区分本发明的发明点和现有技术。在上述权利要求中，水杯的杯盖是现有技术，而杯盖上设置有指南针和电子表是被发明的发明点，这两部分就被“其特征在于”断开，将杯盖写在其特征在于的前面，将杯盖上设置有指南针和电子表写在其特征在于的后面。

由于目前在判断侵权的时候，被诉侵权产品要包括权利要求中的所有技术特征才侵权，也就是说无论是将技术特征写在其特征在于之前还是写在其特征在于之后，这个特征都是要参与侵权判断的。因此，将特征写在其特征在于之前还是之后变得不是那么重要了，所以，现在很多人的写法倾向于将所有的技术特征都写到其特征在于之后，这样最起码可以让自己的发明点看起来多一些。这样的权利要求如下：

一种水杯，其特征在于，所述水杯包括杯盖，所述杯盖上设置有指南针和电子表。

这两种写法目前都是可以，甚至于还可以不写其特征在于，例如：

一种水杯，包括杯盖，所述杯盖上设置有指南针和电子表。

这种写法也是可以的。

在上述三种写法中，都出现了另外一个有趣的用词“所述”，那么“所述”是什么含义呢？下面通过一个笑话来说明这一点。

我经常看到居委会的大妈在院子里遛狗，为了搞好与居委会大妈之间的关系，需要有礼貌的打招呼，让大妈感受一下超龄阳光大男孩的温暖：“大妈，您遛狗呢？”大妈听了不是很开心，说：“小伙子年纪轻轻地不会说话，这能叫狗吗？”我说：“大妈，您遛犬呢？”大妈说：“狗和犬不是一回事嘛，这也不能叫犬！”“对不住，对不住，我年轻，您谅解，这怎么称呼啊？”大妈说：“这个是我儿子。”我说：“大妈啊，看着我哥这状态不太好啊，好像不太欢实啊”，大妈说：“是啊，最近也不知道咋了，你哥见人就想咬，还怕水。”我说：“那可不得了，您给我哥打过狂所述我哥育苗吗？”

在这个对话中，狂犬育苗中的犬字是不被大妈接受的，所以我换成了我哥，但是，这里的我哥并不是通常意义上的我哥，而是特征上下文中出现过的那条狗，所以，此时我哥前面带上了“所述”就指的是上文中出现过的那条狗，此时带上所述的意义就非常重要了。

一种水杯，包括杯盖，所述杯盖上设置有指南针和电子表。

在这个权利要求中，第一次出现了杯盖的时候，杯盖前面没有用“所述”，在第二次出现“杯盖”的时候用上了“所述”，这是因为此时强调了第二次出现的杯盖和第一次出现的杯盖是同一个杯盖。“所述”是专利代理从业人员的惯用术语，也是撰写权利要求的基本功。我建议大家在撰写的时候都严格带“所述”。这是因为专利申请文件是一份法律文件，法律文件强调的不是已读，而是准确没有疑义，所以要严格带好“所述”。如果感觉带着所述阅读理解起来比较困难，则可以把“所述”理解为“该”。

讲完权利要求中的“其特征在于”和“所述”，这时候我们要看一下这个权利要求的保护范围是不是合适了，先把这个权利要求再抄写一遍如下：

一种水杯，包括：杯盖，其特征在于，所述杯盖上设置有指南针和电子表。

这个权利要求中记载了“电子表”，如果被诉侵权产品中使用了机械表是否侵权呢？答案是不侵权的，此时，如果想让机械表也侵权，那么权利要求应该如何表述？

一种水杯，包括：杯盖，其特征在于，所述杯盖上设置有指南针和表。

在修改后的权利要求中，使用了“表”来代替“电子表”，这就是使用了上位概念的好处，一个上位概念可以涵盖更广的保护范围。权利要求中记载的特征是表，此时无论是电子表还是机械表都是侵权的。

如果被诉侵权产品中设置的是沙漏，那么被诉侵权产品是不侵权的，如果才能让沙漏也侵权呢，此时，可以使用功能性描述的语言来描述表，修改之后的权利要求如下：

一种水杯，包括：杯盖，其特征在于，所述杯盖上设置有指南针和用于指示时间的装置。

基于同样的道理，也可以使用功能性描述来替换指南针，修改后的权利要求如下：

一种水杯，包括：杯盖，其特征在于，所述杯盖上设置有用于指示方向的装置和用于指示时间的装置。

权利要求的主题名称也是要参与侵权判断的，这个权利要求的主题是水杯，如果被诉侵权产品是饭盒，那么至少从字面来看，是不侵犯这个权利要求的专利权的。对于主题名称也可以使用功能性描述，这样能够扩大保护范围，修改后的权利要求如下：

一种能够盛放液体的容器，包括盖，其特征在于，所述盖上设置有用于指示方向的装置和用于指示时间的装置。

这样写下来发现能够盛放液体这个技术特征似乎是多余的，直接修改为容器会增大权利要求的保护范围，修改后的权利要求如下：

一种容器，包括盖，其特征在于，所述盖上设置有用于指示方向的装置和用于指示时间的装置。

既然功能性的描述这么好用，能不能把所有的权利要求的用词都换成功能性的呢？例如，如果发明人仅仅发明了一个使用螺旋桨的飞行器，为了得到更大的保护范围，在权利要求中把这个使用螺旋桨的飞行器上位成了能够离开地面悬浮在空中的飞行器，这样的做法是否可行呢？

答案是不可行的。

法院在判断侵权的时候所依据的是《专利法》和《专利法实施细则》中的规定，但是《专利法》和《专利法实施细则》中的规定不够详细，法院为了解决这个问题，又制定了司法解释。

在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释一》（以下简称为解释一）第四条记载了：对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

这一条就是功能性限定的技术特征的保护范围以实施例中的具体方式为准。

什么是功能性限定的技术特征呢？先看一个例子：

一种招财猫，其特征在于，包括：

探测器，用于探测人体进入到预定范围；

扬声器，用于播放声音；

处理器，用于在所述探测器探测到所述人体进行所述预定范围的情况下，控制所述扬声器发出声音。

在这个例子中，对于扬声器是什么并没有进行具体的描述，对于探测器是什么也没有进行具体的描述，对于这两个部件均是使用了功能性的语言来进行描述的。那么这两个特征是否都适用于《解释一》中的第四条呢？下面我们来进行分析一下：

在这个专利申请的现有技术中，有各种扬声器。但是，在现有技术中，并没有探测器能够探测到人体进入了预定范围。在本发明实施例中，写了探测器可以用红外线实现，探测器发出多条红外线，在红外线被打断的情况下，判断出人体进行了预定范围。

当一个技术人员看到这个权利要求之后，他能不能造出这个招财猫吗？首先，扬声器是肯定能够制造出来的，这是因为扬声器是现有技术，虽然在权利要求中并没有描述扬声器具体结构，但是由于是现有技术有各种扬声器，技术人员也是能够造出扬声器的。在这种情况下，扬声器即使是使用功能描述的，其也不适用于上述解释的第四条。即权利要求中写的扬声器涵盖了所有能播放声音的扬声器。

再看探测器，权利要求中没有记载探测器的具体构造是什么，所以技术人员看了权利要求1以后无法造出这个探测器，技术人员看了说明书以后也只能造出一种红外线探测器，也就是说，这个发明专利对技术的贡献在于其提供了一种红外线探测器，其并没有贡献所有技术的探测器，也就是说申请人贡献给大众的仅仅是红外探测器，而其希望得到的是所有探测器都被保护的这样的一个范围，这明显是不合理的，所以，对于探测器而言其适用于上述第四条，其保护范围没有涵盖所有的探测器，仅仅涵盖了红外线的探测器。此时，一个激光探测器就是不侵权的。

再看另一个例子：

一种招财猫，其特征在于，包括：

第一探测器，用于探测人体进入到预定范围；

第二探测器，用于探测人体脑电波；

扬声器，用于播放声音；

处理器，用于在所述探测器探测到所述人体进入所述预定范围并发出脑电波的情况下，控制所述扬声器发出声音。

在这个权利要求中，假定其发明点是在探测人体进入预定范围内之后，通过人体发出的脑电波来控制扬声器发出声音。在这个权利要求中的，第一探测器在现有技术中就有很多种，例如红外探测器和激光探测器等等，扬声器也有很多种。也就是说，本领域技术人员在阅读了该权利要求之后，就知道如何实现第一探测器以及扬声器，在权利要求1中虽然用功能性语言来描述的第一探测器和扬声器，但是，由于本领域技术人员知道是如何实现的，所以权利要求1中的第一探测器和扬声器的保护范围涵盖了所有的实现该功能的部件。这个权利要求的发明点是第二探测器，第二探测器并不是现有技术，在说明书具体实施方式中也写了一种实现探测脑电波的具体方式，在这种情况下，本领域技术人员在阅读了权利要求之后，并不知道如何实现第二探测器的功能，而只能依靠阅读说明书来实现说明书具体实施方式中的具体的探测器，权利要求1的保护范围明显过宽了，此时，权利要求的保护范围就限制在说明书具体实施例的具体实施方式中。如果被诉侵权产品也有探测人体脑电波的探测器，但是，其实现方式与说明书具体实施方式中的实现方式不同，则被诉侵权产品没有侵犯该专利的专利权。

其实，这个权利要求在审查过程中就不应该被授予这么大范围的一个专利权。专利法第二十六条第四款规定了权利要求书应当以说明书为依据，也就是说，说明书公开了多少内容，权利要求就应该保护多大范围。在这个例子中，说明书就提供了一种实现脑电波探测的具体方式，而权利要求中却希望涵盖所有能够实现该功能的方式，这很显然是不合理的。所以，审查员一般会指出这个问题，让申请人将具体实施方式中的具体实现方式添加的权利要求1上当中，否则这个案子就不授予专利权。当然，审查员也有可能忘了指出这个问题，从而出现了一个保护范围过宽的权利要求。此时，在授权过程中犯的错误需要在侵权阶段由法官来解决了，这就是为什么有这条司法解释的原因。

回到我们上述容器的权利要求当中来：

一种容器，包括盖，其特征在于，所述盖上设置有用于指示方向的装置和用于指示时间的装置。

本发明的发明点在于是将指南针和电子表设置在容器上，也就是说用于指示方向的装置和用于指示时间的装置并不是本发明点的发明点，本领域技术人员看到这个权利要求以后可以知道什么是用于指示方向的装置和用于指示时间的装置，所以，这并不是功能性限定的权利要求。这个权利要求的保护范围涵盖至所有的用于指示方向的装置和用于指示时间的装置。

如果现有技术中没有用于指示方向的装置，本发明的发明点还在于发明了磁铁用的指南针，此时权利要求中的用于指示方向的装置就是功能性限定了，其保护范围就变成了说明书中具体描述的磁铁制成的指南针了。如果被诉侵权产品不是使用磁铁实现的方向指示装置，那么被诉侵权产品就不侵犯该权利要求的专利权。

总之，在撰写权利要求的时候，技术特征使用上位概念会扩大保护范围。