审查调查对象及亲友转移涉案款物行为的认定作者 郑俊 汪忠军 王聪 戴奎 涉嫌职务犯罪的公职人员，在被纪检监察机关审查调查时，为隐匿犯罪证据，消除犯罪痕迹，往往夫唱妇随、全家上阵，亲自或指挥、唆使、利用其亲友转移财物，甚至通过“地下钱庄”将钱款运往境外。 例如，广东省财政厅原副厅长危某峰的妻子利用朋友身份开户存钱，转移赃款后又销户，将赃款“洗白”；重庆市巫山县交通局局长晏某彬，将受贿所得交给其妻，其妻为其提供银行账户进行转移；江西省鄱阳县财政局经济建设股股长李某波，通过他人将贪污所得的1200余万元非法转移至我国澳门特别行政区。 审查调查对象及其亲友转移涉案财物的行为，掩盖了犯罪所得及收益的真实来源，妨害了国家机关的正常活动，其中的洗钱行为还侵犯了金融秩序。 办案人员必须加大对转移赃款赃物行为的打击和惩治力度，遏制此类现象的发生。对此，本文将在法律层面对此类行为进行深入剖析，并列明适用中的注意要点。 一、掩饰、隐瞒涉案款物行为的政务处分对审查调查对象及其亲友(亲友也是公职人员的)转移涉案款物的行为，可视情节轻重根据《监察法》《公职人员政务处分法》给予其谈话提醒、批评教育、责令检查、予以诫勉、警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处理或处分。 这里可以作进一步延伸，《反洗钱法》第三十条规定：“反洗钱行政主管部门和其他依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构从事反洗钱工作的人员有下列行为之一的，依法给予行政处分： (一)违反规定进行检查、调查或者采取临时冻结措施的；(二)泄露因反洗钱知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；(三)违反规定对有关机构和人员实施行政处罚的；(四)其他不依法履行职责的行为。” 依照上述规定，如从事反洗钱工作的审查调查对象的亲友在其部门调查审查调查对象的洗钱行为时，泄露国家秘密或为审查调查对象通风报信的，应受到行政处分(现在统一为政务处分)，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。 二、掩饰、隐瞒涉案款物行为的行政处罚《治安管理处罚法》第六十条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款： (一)隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的； (二)伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的； (三)明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的； (四)被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为。” 根据该规定，审查调查对象亲友如有掩饰、隐瞒涉案款物行为，尚不构成犯罪的，公安机关应对其处以拘留和罚款。 注意：《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：…… (二)一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的。”故如行为人一年内已因掩饰隐瞒行为受过行政处罚，又有类似行为的，可直接认定为犯罪行为。 而且，行政处罚和政务处分是两种不同形式的处理方式，前者系对行为人危害社会行为的处罚，后者系对行为人公职身份的处分，二者可以同时适用。 三、掩饰、隐瞒涉案款物行为的刑事处罚 (一)审查调查对象掩饰、隐瞒涉案款物行为的认定 审查调查对象在贪污、受贿后有掩饰、隐瞒行为的，在刑法理论中称为不可罚的事后行为，如盗窃犯不处罚其销赃行为一样，不具有期待可能性，故不作处理。 对于行贿人帮助掩饰、隐瞒其所行贿的财物的，虽然其亦侵犯到司法机关的正常活动，但法理同上，一般也不作为犯罪处理。但如果行贿人帮助掩饰、隐瞒的涉案财物系他人行贿给予的，当然构成掩饰、隐瞒类犯罪。 (二)审查调查对象亲友掩饰、隐瞒涉案款物行为的认定审查调查对象亲友明知其掩饰、隐瞒的系审查调查对象贪污贿赂所得，可能构成洗钱罪或者掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(由于掩饰、隐瞒类犯罪还包括《刑法》第三百四十九条——窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，本文所称的“掩饰、隐瞒类犯罪”，仅指洗钱罪和掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)。我们可以通过刑法条文来区分二者： 《刑法》第一百九十一条规定了洗钱罪：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金； 情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金： (一)提供资金帐户的；(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；(四)协助将资金汇往境外的；(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。” 《刑法修正案(十一)》对本罪进行了修改，简化了条文，删除了罚金的具体标准和“协助”的表述，规定：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：(一)提供资金帐户的；(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；(四)跨境转移资产的；(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 第三百一十二条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 由刑法条文可知，二者的主要区别如下： 1．犯罪客体不同。洗钱罪侵犯的客体为复杂客体，包括国家的金融管理秩序和相关机关的正常活动；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体为单一客体，仅为国家机关的正常活动。 2．犯罪对象不同。洗钱罪的犯罪对象包括贪污贿赂犯罪等共七种犯罪所得及其收益，按照罪刑法定原则，这里的贪污贿赂犯罪所得系指《刑法》第八章中的罪名，不包括第八章之外的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等罪名；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪对象则是所有的犯罪所得及收益。 3．犯罪方式不同。洗钱罪通过提供账户、汇往境外、虚构交易等侵犯金融管理秩序的手段掩饰、隐瞒贪污贿赂所得及其收益；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则通过任何窝藏、转移、收购、代为销售的手段对犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒，其既包括洗钱罪的犯罪方式，也包括其他洗钱罪之外的掩饰、隐瞒的方式。 当二者出现竞合时，根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成《刑法》第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成《刑法》第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 四、认定二罪时应当注意的几个问题 (一)关于二罪中的“明知” 主观故意的认定一直是刑事犯罪中的难点，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的'明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外： (一)知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；(二)没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；(三)没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；(四)没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；(五)没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；(六)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；(七)其他可以认定行为人明知的情形。 被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的'明知’的认定。” 具体到贪污贿赂案件中，笔者认为，审查调查对象亲友的认知能力主要是指：其明知审查调查对象为国家工作人员，明知审查调查对象的职业收入不高； 接触他人犯罪所得及其收益的情况主要是指：审查调查对象交给其亲友财物系秘密交付，或通过行贿人、其他共同犯罪人交付；犯罪所得及其收益的种类、数额主要是指，明知其所要转移的财物与审查调查对象的财产、收入明显不符，或明知审查调查对象所持财物来源不合理； 犯罪所得及其收益的转换、转移方式主要是指，审查调查对象指示亲友通过特定地点、人员掩饰、隐瞒，或提供银行账号掩人耳目，再取出或转给他人，或通过虚构交易、代持等形式掩盖赃款赃物去向，或通过其他合法形式掩盖非法目的。 从刑法理论上讲，《刑法》中的“明知”，包括“知道”和“应当知道”。而且，明知并非“确知”，其不要求行为人对犯罪所得是明确知道的，只要行为人认识到可能是犯罪所得即可。 如在“张某某洗钱案”[1]中，张某某明知其亲属交给其处理的财物与其职业状况明显不符，仍协助转移存入银行、销户、转出，法院认定其为“明知”，构成洗钱罪。 在“万某受贿、洗钱案”[2]中，万某虚构咨询协议，以财务顾问费名义将他人给予国家工作人员的好处费收入自己公司账户再转出，明知该好处费违法，仍通过虚假方式进行掩饰、隐瞒，构成洗钱罪。 (二)事前通谋与事中参与的掩饰、隐瞒行为构成共犯掩饰、隐瞒类犯罪系上游犯罪既遂后处理赃款赃物行为的下游犯罪，如果审查调查对象亲友与其事前通谋或在事中参与了审查调查对象贪污贿赂的行为，则应当认定为上游犯罪的共犯，不再以下游的掩饰、隐瞒类犯罪定罪处罚。 在“汪某受贿案”[3]中，汪某明知其妻(国家工作人员)收受他人财物，仍提供账号接受上述财物并转出，汪某有与行贿人商量的情节，且对整个案件知情，明知其妻收受的系贿赂款，在事中提供帮助接受赃款，在事后花销该款，最后汪某被以受贿罪追究刑事责任。 审查调查对象的亲友如与其无事前的通谋和事中的参与，在上游犯罪既遂后方加入其中进行掩饰、隐瞒的，不是共同犯罪，仍应以掩饰、隐瞒类犯罪论处。 《中国检察官》杂志曾刊登过这样一个案例[4]：吴某为他人谋取利益后收受他人一张支票，后将支票交给夏某，要求夏某帮忙将该支票换成现金，在夏某的追问下吴某告诉夏某该支票的真实来源，夏某予以答应。后夏某将该支票换成现金交给吴某。因吴某收受支票后犯罪既遂，故检察机关对夏某以涉嫌洗钱罪提起公诉。 (三)上游犯罪并未处理时，下游行为是否构成掩饰、隐瞒类犯罪 《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。 上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。 上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定……” 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条亦规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。 上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。” 由该司法解释可知，掩饰、隐瞒类犯罪并不要求上游犯罪已判决或进入刑事诉讼程序，只要有证据证明上游犯罪的事实成立即可；上游犯罪的犯罪嫌疑人如未被监察立案、被不起诉或定罪免罚，不影响下游掩饰、隐瞒类犯罪的认定。 在“王某甲洗钱案”[5]中，王某甲以银行账户将他人贿赂所得接受并转出，但至开庭时，上游的受贿罪尚未宣判，但已根据现有证据查实，故法院认定王某甲构成洗钱罪。 至于掩饰、隐瞒类犯罪的上游行为如不构成犯罪，仅为一般违法行为，对违法所得能否构成掩饰、隐瞒类犯罪呢？笔者的答案是否定的。理由有二： 第一，根据文义解释，掩饰、隐瞒类犯罪的对象系犯罪所得，犯罪所得要求该所得系由犯罪行为产生，上游犯罪应当符合犯罪构成要件，一般的违法行为不构成犯罪，违法所得也不是犯罪所得。 第二，违法行为的社会危害性尚未达到刑法规范的程度，尚未侵犯到刑法所要保护的客体，故违法所得不是掩饰、隐瞒类犯罪的犯罪对象。 (四)对巨额财产来源不明罪可否成立掩饰、隐瞒类犯罪巨额财产来源不明罪本为推定的犯罪，但掩饰、隐瞒类犯罪对主观明知的要求不高，行为人知道可能为犯罪所得即可，故审查调查对象的亲友掩饰、隐瞒上述来源不明的巨额财产的，构成掩饰、隐瞒类犯罪。 如在“刘某洗钱案”[6]中，在刘某所掩饰的上游犯罪已被判处巨额财产来源不明罪的情形下，刘某被判处洗钱罪。 |
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