|
编者按： 个案答疑系列系笔者与各地同事交流案例之个人观点，仅作参考。相较于笔者旧往案例分析，个案答疑之论证不够翔实，定有疏漏之处，恳请不吝斧正。 个案答疑第40号 多次盗窃中的“次”应如何判断？ 作者：赵恒裕 【基本案情】 【2020福建案例】—— 2020年6月30日8时许，甲在A县B幼儿园门口捡拾乙遗失手机后，于当日8时、11时、19时许三次持手机到A县C超市内用扫码付款方式盗刷乙手机微信账户资金920.2元。 问1：捡拾手机盗刷微信会否构成盗窃？ 问2：多次盗刷微信会否构成多次盗窃？ 【备注】本文仅讨论问2，问1详见前文《个案答疑第39号：捡拾手机后盗刷微信账户会否构成盗窃？》。
【问2】观点一：不构成多次盗窃。理由是：行为人三次盗刷同一微信账户资金，行为对象同一，基于同一犯意，只构成一次盗窃。 【问2】观点二：构成多次盗窃。理由是：行为人客观上盗刷三次资金，不论其主观故意如何，均构成多次盗窃。 【问2】观点三：构成多次盗窃。理由是：行为人客观上盗刷三次资金，主观上具备三个盗窃故意，构成多次盗窃。
笔者同意观点三，理由如下： 1.对“次”的判断应采主观故意说 对于多次盗窃中的“次”应如何判断，理论和实务有不同观点。理论界认为应根据客观行为认定，而不能依据行为人主观心理状态认定（见张明楷《刑法学》第五版P953），即客观行为说。实务界则多采2016年3月18日《最高人民检察院法律法律政策研究室关于<关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用请示>的答复意见》（以下简称《答复》）观点：“多次盗窃中'次’的判断，可以参照2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）中多次抢劫的规定认定。但多次盗窃与多次抢劫必定有所不同，实践中应结合具体案件的具体情况，从主观方面考量行为人是基于一个盗窃的故意，还是多个盗窃的故意；同时，更需要结合客观方面的行为方式，实施行为的条件，以及行为所造成的后果等来综合判断。”即主观故意说。需要注意的是，主观故意说并非将客观行为排除在“次”的判断要素之外，而是认为要综合客观行为来判断主观故意，即经由客观行为来征表主观故意。 客观行为说与主观故意说旨在解决行为人基于一个概括故意连续实施多个盗窃行为会否构成多次盗窃的问题，而这本质上仍是一个犯罪的判断问题。就犯罪论而言，不论采客观主义抑或主观主义，均承认犯罪需由客观行为和主观责任构成。客观行为说认为“次”是客观违法要素而非主观责任要素，即只要客观上存在多个客观行为，主观上仅有一个犯意即可成立。主观故意与客观行为无需一一对应，但这显然违反主客观相一致原则。因此，对多次盗窃的认定就不能坚持客观行为说，行为人客观上实施多次盗窃行为，主观上亦应有多个盗窃故意方可认定构成多次盗窃，“次”的判断要素不仅包括客观行为，还包括主观故意。 2.主观故意说不同于《两抢意见》的犯意说 《两抢意见》认为：“对于'多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”其对“多次抢劫”采犯意说。 犯意并不等同于犯罪故意。犯意是纯粹的内心意图，即行为人主观心理状态，其不依托客观事实并先于犯罪行为而存在。犯罪故意则是行为人对犯罪行为所持的故意或过失心态，是对客观行为的主观认识，其只能经由预备行为、实行行为予以征表，即先有客观行为后有主观故意。正如“想偷车”是一种犯意，当这种犯意指向张三的车辆进而引导行为人客观上实施望风、接近等预备行为或撬锁、推车等施行行为时，方转化为“想偷张三车”的犯罪故意，犯意转化为犯罪故意需以客观行为作为征表。故以犯意来判断“多次抢劫”的犯罪故意就会造成逻辑上的混乱，是以“无客观行为的主观”（我想抢钱）来代替“有客观行为的主观”（我想抢张三钱）。行为人大可辩称其意图抢遍或偷遍全世界，这样无论客观事实如何，其主观上均只成立一个概括的犯意。故犯意说不能正确判断“多次抢劫”的主观故意次数，犯意亦被客观行为说排除在“次”的判断要素之外。《答复》前半段虽称可以参照多次抢劫认定多次盗窃，但在后半段亦指出多次盗窃与多次抢劫又有所不同，判断要素是盗窃故意而非盗窃犯意，原因即在于此。 3.不应混淆犯意与概括故意进而限缩认定多次盗窃 概括故意系不确定的故意，指行为人主观上认识到客观行为会发生危害结果，但无法认识到具体行为对象和结果数量。例如日本毒可乐案，行为人将有毒可乐放置于电话亭内，其认识到饮用毒可乐会发生致人死亡结果，但无法认识到具体何人饮用。概括故意成立的前提是行为人客观上已实施预备行为或实行行为。但实务中多有混淆犯意与概括故意，进而错将多次盗窃认定为单次盗窃的情形。 首先，不同空间连续盗窃应排除在同一概括故意之外。 例1：行为人连续在某小区A、B、C楼独立停车场分别盗窃甲、乙、丙车电池，实务中常被认定构成一次盗窃而非多次盗窃，理由是行为人连续盗窃时仅存在一个概括故意。行为人在小区四处游荡时，主观虽有盗窃意图，客观虽在物色目标，但此种行为与日常生活行为并无二致，处罚此种行为意味着居民在小区四处游荡之行为亦受禁止。故仅在客观行为对法益创设现实危险之时，该行为才属于犯罪的预备行为，才可征表出犯罪故意。因此在小区游荡之时，行为人仅有犯意而无概括的盗窃故意，待其选定A楼独立停车场作为目标进入之际，此预备行为创设了对A楼停车场内车辆的危险流，方得征表针对A楼停车场内所有车辆的概括故意，待其撬盗甲车电池之时，该概括故意发展为确定故意，至其得手离开A楼停车场为故意既遂。此后其再行选定B楼、C楼独立停车场进入并撬盗乙、丙车辆电池的，客观上实施新的盗窃行为，主观上从同一个犯意衍生出两个新的盗窃故意，属于多个故意而非同一概括故意，构成多次盗窃而非一次盗窃。同理，行为人驾车在同一村庄连续偷盗多户家禽牲畜的，其选定A农户之际盗窃犯意转化为盗窃故意，得手后离开再行选定B农户时盗窃犯意衍生出新的盗窃故意，故构成多次盗窃而非一次盗窃。 由是观之，在不同空间连续盗窃的场合，行为人选定实施盗窃的空间之际，该预备行为创设了对选定空间的危险区域，此时犯意转化为概括故意，其选定另一空间之时，犯意再次衍生出另一故意，因此一个犯意可以衍生出多个概括故意，而概括故意亦会随着客观事实的发展转化为确定的故意，正如“想入户盗窃”的犯意可以衍生出“想偷盗张三家”“想偷盗李四家”的概括故意，而这概括故意亦会在施行行为中发展成“想偷张三家手机”“想偷李四家金器”的确定故意。 其次，同一空间连续盗窃应肯定基于同一概括故意。 例2：行为人在A楼停车场连续盗窃甲、乙、丙车电池。由于行为人选定A楼停车场之时犯意已转化为概括故意，其预备行为创设了一个指向A楼停车场的危险区域，只是不清楚自己会在该停车场偷盗几辆，故其盗窃甲、乙、丙车电池均未超出此同一概括故意范畴，构成一次盗窃而非多次盗窃。对比例1可知，对连续盗窃的概括故意判定应严格限定于同一空间之内，将例1的空间设置成A、B、C三幢相邻但独立的居民楼，结论亦同。 最后，不同时间多次盗窃应排除在同一概括故意之外。 例3：甲分别于1月1日、2日、3日三次潜入乙家行窃。当甲1月1日选定乙家行窃之时，即便事前对乙家有何财物不具认识，此时形成的仍是一个概括的故意，行为对象指向乙家的所有财物，故不论其当次从乙家几个房间窃得几个财物，均应认定系同一空间连续盗窃，基于当次的同一概括故意，构成一次盗窃，至其得手离开乙家为盗窃既遂。其1月2日、1月3日再行进入乙家盗窃之时，均成立新的概括故意，构成多次盗窃，而非一次盗窃。三日内一直存续的其实是甲主观上想要盗窃他人财物的心理状态，即“想入户盗窃”的犯意。 4.本案行为人不同时间多次盗窃具备多个故意 本案行为人于同日8时、11时、19时许三次持手机到同一地点盗刷同一微信账户资金，虽行为对象、地点同一，但三次行为存在时间间隔，每次盗刷后均离开超市返回家中，系不同时间实施多次盗窃，其具备三个故意而非同一概括故意。行为人每次进入超市选购之时属于预备行为，其对账户资金的盗窃犯意转化为概括故意，待选购完毕出示付款码扫码支付时，因支付金额确定，该概括故意发展为确定故意，行为人盗刷完毕离开商场则本次盗窃既遂。其后续重新返回商场再次盗刷账户金额的，系基于同一犯意衍生出新的盗窃故意，盗刷三次构成多次盗窃。如认为三次盗刷行为系基于同一概括故意，意味着第一次盗刷后其返还家中从事其他事务之时，行为人的盗窃行为和盗窃故意仍在持续之中，而这显然违背客观事实和行为人主观认识。
【①】《中华人民共和国刑法》 第264条：【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 【②】2016年3月18日《最高人民检察院法律法律政策研究室关于<关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用请示>的答复意见》 多次盗窃中“次”的判断，可以参照2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中多次抢劫的规定认定。但多次盗窃与多次抢劫必定有所不同，实践中应结合具体案件的具体情况，从主观方面考量行为人是基于一个盗窃的故意，还是多个盗窃的故意；同时，更需要结合客观方面的行为方式，实施行为的条件，以及行为所造成的后果等来综合判断。 【③】《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2005]8号) 三、关于“多次抢劫”的认定 刑法第二百六十三条第（四）项中的“多次抢劫”是指抢劫三次以上。 对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。 —— 本文结束—— |
|
|
来自： 今昔da8po0hkra > 《刑事》
【观点分歧】
