【来源】“上海检察”公众号 ·本期目录· 一、“职业索赔”的四种套路 二、对“职业索赔”行为,司法如何评价? 三、面对“职业索赔”行为,刑法如何进退? 长宁区检察院副检察长 黄冬生(召集人): 近年来随着经济的发展,“打假”的形式越来越多,比如针对商品包装不规范、标签不规范举报投诉进行索赔,进而成为商家顾问收取“顾问费”,这已经不是通常意义上“知假买假、违法索赔”的“打假”,而是一种纯粹为了索赔而进行的索赔,我们可以称之为“职业索赔”。 对于“职业索赔”行为,从《消费者权益保护法》确定惩罚性赔偿机制以后,一直存在争议,在《食品安全法》通过之后这个争议更大了。对这种行为的评价因所持立场不同而有所不同,如果站在消费者或者是社会公众立场,可能觉得“职业索赔人”是“替天行道”;如果站在“职业索赔人”立场上,他觉得在行使权利;如果站在商家立场上,则认为对方是敲诈勒索。司法实践中,行使权利与敲诈勒索的争议也经常各执一词,那么两者之间的边界到底在哪里? 长宁区检察院副检察长 黄冬生: 我院在2019年7月办理的王某某敲诈勒索案,是全市首例“职业索赔人”敲诈勒索案。该案中王某某的“职业索赔”行为样态非常多,比较具有典型性和代表性。为大家介绍一下常见的四种行为套路: 套路一:查找商家问题,如消防设施不合格,商品包装、说明书、广告词存在一些违法情况,进而要求索赔。索赔不成之后向有关部门举报,经反复举报,商家与其联系协商解决,他就提出来让商家聘请他当顾问,商家答应并付费,他就不继续投诉或撤回投诉;如果不答应就继续举报。通过反复实施这样的行为,获得商家上万元顾问咨询费。在这种模式中,公民对商家违法违规经营行为行使举报权和投诉权,并获得“顾问费”,是行使权利还是敲诈勒索? 套路二:发现商家在售的食品过期,按照《食品安全法》规定每单可以价款十倍索赔,如果没有达到一千元,可以按一千元索赔。如购买三盒过期酸奶,结账拆成三单并每一单开具了小票,这样每一单即可索赔一千元,如果商家拒赔就以向食品卫生监管部门投诉举报作为谈判筹码。在这种模式中,购买过期食品的人依法有权对商家索赔并协商赔偿数额,也有权向监管部门投诉,据此获得商家法定限额内的赔偿,是行使权利还是敲诈勒索? 套路三:购买非食品类的商品,发现商品有质量问题或商家存在欺诈,买入后索赔的数额不是按照三倍或者十倍,而是二十倍、三十倍甚至是上百倍。在跟商家协商过程中故伎重施,如果商家不赔就向市场监管部门举报或者向媒体公开最终获得商品价格两三百倍的赔偿。在这种模式中,购买到不合格产品的人有权根据《消费者权益保护法》向存在欺诈行为的商家进行索赔并协商赔偿数额,也有权向监管部门投诉或者向媒体举报,还有权向法院提起诉讼,据此向商家索要超过法定限额的赔偿,是行使权利还是滥用权利的不当得利,抑或是敲诈勒索? 套路四:在第二、三种套路的基础上,赔偿金额到手后,提出要做商家的顾问,按月付费,每月巡查一次并提出建议,此后便不再来“打假”,而且可以帮助摆平其他“职业索赔人”。在这种模式中,行为人索赔和反复举报投诉后,建议商家聘请其担任顾问,商家同意并支付“顾问费”。如果其之后确实提供了所谓的“顾问服务”,是行使提供劳务获得报酬的权利,还是敲诈勒索,抑或是强迫交易? 长宁区检察院副检察长 黄冬生: 华东政法大学教授 博士生导师 何萍 我认为套路一可以认定敲诈勒索罪。商品的说明书、商品包装、广告涉及违法,公民有权举报和投诉,但是商家的销售行为是否存在侵犯举报人合法权利的情形?我认为,两者之间没有法律上的权利义务。公民可以投诉或举报违法行为,但是行为人将商家没有侵犯自己权益的违法行为作为把柄进行要挟,则可以敲诈勒索罪进行评价。 套路二和套路三则存疑。如果作为消费者,购买食品、药品或者是其他产品,消费者权益受到损害以后进行索赔是行使权利,这种情况下是民事上的债权债务关系,不存在敲诈勒索。不同于套路一中无理要求“顾问费”,套路二是被侵犯了消费者权益后进行索赔,存在基础权益,我认为,哪怕索赔数额高于法律规定标准,哪怕索赔的手段违法,都不宜认定存在非法占有目的。普通公民并不具备关于合理索赔数额的专门法律知识,法律中涉及索赔标准的规定是司法裁判依据,只约束司法者。因此,不确定的债权无论索赔多少都可以阻却财产犯罪的成立。 在这里要区分好公权和私权,对于公权是法律没有授权就不能为之,而对于私权是法律没有禁止即可为,所以套路二和套路三我倾向于不能用刑法思维处理。理念决定方向,制度决定规则。要提倡刑法的谦抑性,妥当区分民事权利滥用行为和犯罪行为。 套路四是有可能成立敲诈勒索的。因为两者之间的纠纷已经解决,在纠纷已经解决的情况下,基础权利不复存在,此时再以非法占有的目的进行要挟、威胁,则可以构成敲诈勒索罪。之后再以此作为索赔的理由,就可以认定主观上具有非法占有目的。 长宁区检察院副检察长 黄冬生: 华东政法大学教授 博士生导师 何萍: 长宁区检察院副检察长 黄冬生: 华东政法大学教授 博士生导师 何萍: 华东政法大学教授 博士生导师 李 翔: 我认为,套路一和套路四认定为敲诈勒索罪是能成立的。敲诈勒索的法条本身有两个核心要素,一个是非法占有目的,一个是客观行为要素,要结合案件和行为要素看行为人是否给对方造成恶害,并让对方被迫交付财物。法律赋予公民举报权,但这个权利不是获得不当收入的途径。当行使权利附加有非法占有目的时,就要考虑行为人行使权利是否对被害人造成心理上的强制。在这两种套路中,行为人采取对被害人利益造成影响的方式,使被害人在心理形成强制的情况下交付财物,这就是一种被迫。但这两种套路的治理难点在于,被害人往往并不认为利益被侵害,因为他是经过了利益的权衡。比如,商品问题被曝光,行政部门将罚款一百万元,而行为人只索赔十万元,被害人愿意付十万以宁事。这种“自愿”情况如何认定?我认为,法律赋予权利不是让人通过这个权利获得报酬,对商家来说,行为人的索赔客观上就是一种恶害。 对于套路二和套路三,我赞同不能因为索赔数额的大小而影响索赔行为的性质,但还是要区分具体的情况。判断行为性质,要结合非法占有目的以及行为人谈判过程中提出的具体要求是否对被害人形成心理上的强制。当“职业索赔人”不是基于对商品使用价值的需求,而是以此作为手段获得额外不当利益的情况下,就可以认定行为人具有非法占有目的。法律规定了赔偿倍数,行为人可以按照相关规定行使权利,但是行为人以公布相关内容对商家造成心理强制,这不是动机,而是非法占有目的,是要借此获得不应当获得的财物,在这种情况下,可以构成敲诈勒索罪。 长宁区检察院副检察长 黄冬生: 华东政法大学教授 博士生导师 李 翔: “职业索赔人”不是法定概念,而是纵观整个案件全部过程来看,被定义为“职业索赔人”。某些观点认为法律支持“职业索赔人”的作法,这是不准确的。比如购买了有瑕疵的杯子去起诉,判决针对的是这一次的消费者购买行为;如果再购买了瑕疵杯子去起诉,判决同样支持这次的购买行为。从民事角度来看,按照法律规定赔偿是没有问题的。 《消费者权益保护法》保护的是消费者,“职业索赔人”购买商品并非基于商品的使用性能,因此不存在权利损害,失去了行使权利的基础。“职业索赔人”不断以这种方式针对商家,可以认定为非法占有。我认为,在明知有缺陷的情况下,行为人购买不会使用的商品并且以此为载体获得额外不当利益,行为就发生了质的变化。所以我赞成“职业索赔人”的行为具有入罪可能性。 华东政法大学教授 博士生导师 何萍: 华东政法大学教授 博士生导师 李 翔: 上海市检察院检察官 张军英: 长宁区检察院副检察长 黄冬生: 华东政法大学教授 博士生导师 李 翔: 华东政法大学教授 博士生导师 何萍: 上海市检察院第一分院检察官助理 王亚洁 华东政法大学教授 博士生导师 李 翔: 长宁区检察院副检察长 黄冬生: 上海市检察院检察官 张军英: 华东政法大学教授 博士生导师 何萍: 我认为,第一,徒法不足以自行。通过消费者、“职业索赔”维权或案件审理,会促进食品药品或其他产品质量的不断提升,总体上是有利于公共利益的。不能说打一次假是维权,打了十次假就变成敲诈勒索。第二,治国之要,刑非所先。对这样的行为,如果可以界定为滥用民事权利,刑事认定是否有必要?我认为要充分考虑刑事认定的一系列后果,要从整体上理解这个行为到底是有利于社会还是有害于社会,“打假”我觉得整体上是有利于社会的行为。 关于分开考虑还是综合评价,我赞同分割评价。前面是维权行为肯定不是犯罪,后半段的行为可以进行敲诈勒索的评价,数额也仅以后阶段提出来的为限。 华东政法大学教授 博士生导师 李 翔: 长宁区检察院副检察长 黄冬生: 华东政法大学教授 博士生导师 何萍: 华东政法大学教授 博士生导师 李 翔: 上海市检察院检察官 张军英: 长宁区检察院副检察长 黄冬生: |
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