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商事仲裁研究 前言 如果你请教一个诉讼律师，什么时候该在合同的争议解决条款之处，写上“仲裁”而非“诉讼”（本文所述“仲裁”均指向国内商事仲裁，而不包括境外仲裁和劳动仲裁，下同），而他只能慌忙中从百度上搜来些答案，说仲裁更快啦，效率更高啦。接着便是些难懂的话，什么“一裁终局”、“纽约公约”之类的。那么不但空气中会充满快活的气氛，而且你可以有九成以上的把握确定，你面前的律师不懂仲裁。闹太套。 事实上，笔者接触到的国内仲裁程序中，有相当数量的仲裁机构的审限管理较之法院并不会更严格。因此纵然是“一裁终局”，也架不住无限的“延期”。兼之仲裁员如是教授可能寒暑假期间四处度假、而律师仲裁员往往私务缠身，部分机构更是秘书局事多人少、案件应接不暇。因此，若用一个快字，作为选择仲裁的理由，怕是要南辕北辙。 那么，抛开一切晦涩理论，单刀直入的说，作为一个非诉律师，到底为什么样的客户、什么样的对手方，有必要选择仲裁条款呢？甚至进一步说，目前的仲裁法在哪些地方存在不足，以至于约定仲裁条款会有意外的效果呢？以下是极简干货图表。  就上述干货表，以下做详细说明：  01 经济艺人约等对商誉、声誉高度重视的行业纠纷 如果律师除了夸赞仲裁“快速”，还能指出“保密性”的优势，那么其对仲裁的了解或许已经超过了百度结果第一页了。但是，仲裁的保密性实际上是有所限度的。在我国，仲裁委处于一种半政府机构或类政府机构的状态，因此仲裁委、仲裁员在处理一些类似于“藐视法庭”的问题时，手段往往是较为柔和或保守的（如果不是完全束手无策的话）。 因此，如果你期待通过约定仲裁，就能够使得对方在仲裁程序中如同被封口一般的保密，那可能是有些过于理想化了。对于一方当事人走“野路子”到处散播本应保密的仲裁信息，目前我国的相应惩戒制度也尚未跟上。 但是，对于越发多见的MCN与主播、经纪公司与签约艺人、电竞俱乐部与选手之间的争议而言，双方，或至少一方，往往对声誉看中的比某一单争议的争议金额更甚。在这种情况下，虽然仲裁程序并不能做到对过程中双方保密义务的有效保障，但是其至少可以做到判决文书不上网公示，而且是完~全~不~公~示！而诉讼中，一旦一方起诉，则判决会有判决书公示、调解会有调解书公示、原告撤诉都会有撤诉裁定公示（部分地区）。而仲裁无论以上述何种方式结案，有关文书均不会出现在裁判文书公示中，也就不会出现在公司的“天眼查”、“企查查”界面里。这样就意味着，只要该案件没有走到一方被强制执行（导致执行裁定作为法院文书被公示）的境地，案件在大众视野里就是完全“不存在”的。能够继续在“天眼查”上做一家“干净”的公司，这不仅对于商誉保护有着积极意义，显然甚至可能影响到企业的后续融资。  02 对方主要资产在境外的案件 与我国签订有民商事判决相互认可协议的国家并不多，与很多主流西方国家之间，也都是近十年间才根据一事一议的机制，基于对等原则，彼此互认了寥寥几个判决。大白话来说：如果对方主要财产在境外，那么你在国内基于诉讼对其取得的胜诉判决，拿到境外很可能是无法直接有效执行的。 然而，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（也即上文所述“纽约公约”）的缔约国为包括我国在内的168多个国家（一日双响——《纽约公约》一天“迎来”两位新成员）。在该公约缔约国范围内，符合基本条件的在仲裁裁决是可以跨境获得别国司法系统认可（也即别国司法系统会将其视为类似本国判决的生效文书，直接推进执行而无需重新诉讼）。 因此，如果对你说仲裁速度快的律师是在指跨境执行到位的速度，那么可能他倒也真没有蒙你，反倒是说的颇为在理和实际了。  03 房地产纠纷专属管辖的突破 根据民事诉讼法第33条的规定，“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。民事诉讼法司法解释第28条进一步明确，其包括“不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”。而“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷”，明确“按照不动产纠纷确定管辖”。 因此，当上述合同中约定任何非不动产所在地的法院诉讼管辖，都是因违法而没有意义的。这就导致一个问题，即无论多么强势的跨国商业经营公司在面对当地开发商，或无论多么强势的全国性开发商在面对当地施工单位时，在诉讼领域都不得不面对“地头蛇“的主场因素。当对方是政府主体或政府下属开发平台时，这一问题则更加令人头痛。当所涉不动产遍布全国各地时，甚至这些“强龙”们的法务不得不把全国各个偏远市县基层法庭跑一个遍，辛苦不说，更要全面立体的见识我国法治建设的有待加强。 而仲裁条款是可以解决这一问题的。民事诉讼法的专属管辖仅能针对法院主管的诉讼体系，对仲裁则无影响。因此，双方完全可以将仲裁地约定在较为便利、司法透明程度较高的中立地点，以解决上述地方保护、地域干预问题。 04 对方破产可能性较大的案件 尽管选择合作对手时，理性人都会尽可能挑选较为“壮硕”、资金充沛的主体。但是，部分商机和交易类型决定了，交易的对手势必已经处于危机之中，正所谓“危中藏机”。 那么一旦交易对手正式进入破产程序，则根据企业破产法和有关司法解释规定，针对破产主体的诉讼都必须集中到破产法院进行集中管辖。而众所周知，破产法院与破产管理人之间，既有监督，也有配合。此时，基于对全体债权人的整体保障这一高尚目的，对于部分“深口袋”的债权人，破产法院也会出现类似于地方保护式的“主场问题”。 而仲裁条款也是可以解决这一问题的。目前，我国主流司法实践认可破产集中管辖并不能当然地使得破产人签署过的仲裁条款自动无效。因此，即便对方已经进入破产程序，其破产管理人仍需要与交易对手按照正常的仲裁程序来裁判彼此权责。这对于债权人一方，无疑是更为有利的。  05 对方主体众多的案件 在一些“一对多”的交易，比如知名制造商对消费者、知名网站对会员、知名银行对金融服务用户的交易中，一旦出现“一”方在其标准合同项下的违约行为，往往“多”方就会群体而攻之，形成集体诉讼，对对方造成道义和人数上的优势。作为维权一方而言，这样的选择无可厚非。但是作为“一”方的非诉律师，在起草合同时，其实选用仲裁条款就能够对这一问题起到很好的制约作用。 不同的仲裁委员会仲裁规则之间有一定差异，有的允许将相同主体间多份关联合同的争议并案受理（立案）并审理，有的则只允许将相同主体间多份关联合同争议分案受理（立案）而后再合并审理。但无论如何，现仍鲜见有任何仲裁委员会允许A诉甲、B诉甲、C诉甲等等一系列主体不同的案件都合并立案或哪怕合并审理的。事实上，如果真如此，则将严重违背仲裁程序天然的独立、保密的基本原则，难以想象。 因此，面临“一对多”的标准合同项下潜在争议，选择“仲裁条款”，可能不仅是避免争议发生时舆情惊涛骇浪的法宝，也是避免沦陷在人民战争汪洋大海之中的救生筏。 除此以外，还有两类情况下选择仲裁条款对于选择方来说有着相当的“好处”。但是，这种好处，一定程度上是建立在“bug”之上的。做出这样的选择，虽然有可能获得实利，但同时这也存在着一定不确定性，更有相当的道德风险。  06 在对方潜在索赔金额较小的案件中，选择无关的异地仲裁 这一做法，本质上是上述第3和第5种情形的混合加强，仍属于对仲裁制度特性的利用。事实上，实践中已有大商家、大网站采取此种约定来遏制维权。举例言之，当网站一方注册于A地时，其将与用户间用户协议的争议解决条款约定为B地仲裁，且A、B两地之间远隔十万八千里。而此时，针对网站起诉的消费者，诉请金额往往就只有数百元的会员费。其一旦受制于A、B两地的高昂路费，B地仲裁委的仲裁费（不像法院诉讼费还有减免可能性），大部分理性人都会放弃求偿。积少成多，一条利用仲裁地无需与双方交易存在实质关系的仲裁条款，也能为合同起草方省下不少成本。 然而，这一做法本身是否就有违基本的公平正义的最基本原则，似乎非常值得商榷。自自1994年仲裁法生效以来，商事仲裁制度在我国已走过26个年头。这期间，中国仲裁机构已经从零星剧集于北上广深的寥寥几家，变得星罗棋布、遍地开花。在这一情况下，允许异地仲裁而毫无限制的规范下，可能出现的上海的网站在与上海的消费者于上海进行的会员充值和交易之间选择克拉玛依仲裁委员会进行仲裁的荒谬景象，无疑对仲裁法这部26年的老法有着强烈的讽刺效果。 当然，从合同法等基本法律及其解释论的基础上，我们更愿意理解为这些荒谬的仲裁条款属于格式条款，未经明确的提示、试图加重消费者维权困难而又隐藏于冗长的“用户条款”之中，本就不应对用户具有法律效力（《民事诉讼法》司法解释第31条：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持）。然而我们不得不说，在实践中尚有大量法院认可潜藏于洋洋万字的用户协议中的管辖条款，并予支持其效力的情况。  07 自身各主体关系复杂，存在被突破法人格独立可能性的企业集团对外签约 事实上，不仅于题述情形如此，对于一切难以用一张合同就把当事方都囊括其中按手签字的交易，都存在这样的问题，即“仲裁没有第三人制度”。这直接导致，一旦法律关系不是直来直去，而是在第三方那里“打个弯”，仲裁就存在很大局限，甚至有时是可以被利用的局限。例如，A与B之间原本正常交易，签有仲裁条款。A此后提出要求B向C供货，自身应付货款则由D支付。现B供货完毕，D拒不付款。此时，尽管B可以对A提起仲裁，但由于其与C和D之间并无仲裁条款，因此仲裁庭无法像法庭一样依职权就把C、D追加进入程序。那么一旦AB间证据不充分或A甚至缺席仲裁，则案情的查明将存在很大问题。 进一步而言，在类似“xx”系集团当中，往往都是由多个主体分别签署不同的交易合同，从而形成一张交易网的。往往资金穿透三四家企业(例如：B、C、D)，才从A到达实际的交易对象E。那么，这种情况下，除非能够将一连串的合同通过“恶意串通”等理由将系列合同完全无效，否则，只要A和B的仲裁合同中有一个仲裁条款，那么其维权行动就很可能路尽于B了。因为，根据合同相对性，A最直接的维权路径是只能对B提起仲裁。那么，其试图针对真正的“幕后黑手”E索赔，就具有极高的难度，想要将BCDE“一网打尽”地认定为“人格混同”并承担连带责任，也将具有较高的难度。 当然，这样的手段，无异于奇技淫巧。除了存在上述被无效可能以及存在严重道德风险外，E也无法完全确定，AB之间的仲裁条款，是保护了E自己，还是保护了远在A的背后的同样是“幕后黑手”的真实交易对方。 从宏观看，仲裁无疑是自成体系的一套完整制度，博大精深。然而具体到每份合同而言，其实往往经过仔细研究、思量之后，对于是否适合写上仲裁条款，还是能有一个相对确定的答案的。一个成熟的争议解决安排，除了能够在管辖等程序问题上保护客户，更也能对一些实体权益产生真真切切的影响。因此，只有兼具非诉与争议解决经验的律师和团队，才能在这里做出“螺蛳壳里的道场”。 |
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