【原】阿里被罚182亿 不算高？！

任视宇律师

北京市京都律师事务所合伙人

专注于复杂的商业交易和争议的解决，以及投融资、金融领域等诉法律服务

案情

4月10日，阿里巴巴集团去年依据反垄断法被立案调查之事，终于有了结果。依据阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位的行为，市场监管总局对其处以行政处罚，责令停止违法行为，并罚款其2019年中国境内销售额的4%，计182.28亿元。

去年12月24日早间，市场监管总局官方微信公众号发布消息，市场监管总局根据举报，依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。

那么这个“二选一”作何理解？

有分析人士推测，事实上很简单，淘宝、天猫的运营模式就是：商家在天猫或者淘宝注册了店铺就不能在京东再注册这个店铺。据猜测这是阿里巴巴被涉嫌垄断的最大罪名。

对此，阿里巴巴回应称，对此处罚，我们诚恳接受，坚决服从。我们将强化依法经营，进一步加强合规体系建设，立足创新发展，更好履行社会责任。

采访对话

方弘：有分析人士提出，商家在天猫或者是淘宝注册了店铺，就不能在京东注册店铺了，这个行为涉嫌垄断，什么是垄断？您觉得阿里此举对市场和消费者的危害是什么？

 

任视宇律师：经济学上的垄断指少数大企业为了获得高额利润,通过相互协议或联合,对一个或几个部门商品的生产、销售和价格进行操纵和控制。而法律上的垄断行为是指：排除、限制竞争以及可能排除、限制竞争的行为。

 

阿里巴巴集团实施“二选一”的垄断行为排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争，影响了平台经济创新发展，侵害了平台内商家的合法权益，也侵犯消费者的公平交易权和选择权。

 

通俗来讲，阿里巴巴平台很大很强，但是又不允许其他企业来竞争，会导致“大树底下寸草不生”的形象。而这一点是政府、其他同类企业、消费者都不愿意看到的。

 

方弘：被罚182亿，在我们很多人看来是个天文数字，这种处罚您觉得严厉吗？

 

任视宇律师：要回答这个问题，先看182亿是如何来的。市场监管总局起草的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》对于罚款作出了规定，罚款计算方式为“上一年度销售额百分之一以上百分之十以下”。虽然该意见稿没有生效，但是实践当中基本参照这个区间进行计算。到底采用哪个百分比，行政机关会综合考虑违法行为的性质、程度、持续的时间，考虑企业能否能够按照要求深入自查，停止违法行为并积极整改等因素来确定。

 

以阿里巴巴2019年中国境内销售额的4%计算罚款，是在上述区间范围内的。个人认为4%比例的确定符合相关法律法规的规定，较为合理。只是因为阿里巴巴2019年中国境内销售额高达4557.12亿元，再乘以4%，会得出182亿，成为所谓的“天价”。

 

方弘：市场上，常见的垄断行为有哪些？

 

任视宇律师：我国《反垄断法》规定的垄断行为有四种：1.垄断协议;2.滥用市场支配地位;3.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中;4.滥用行政权力排除、限制竞争。

 

1.垄断协议。垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，协议、决定可以是书面、口头等形式。经营者虽未明确订立协议或者决定，但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为，被称为其他协同行为，也算达成了垄断协议。

 

2.滥用市场支配地位。我国《反垄断法》对滥用市场支配地位作出规定。所谓滥用市场支配地位，有几种情形，其中阿里巴巴“二选一”的行为，构成滥用市场支配地位。《反垄断法》第十七条规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为”，其中第四款规定“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，这是禁止事项。

 

认定是否滥用市场支配地位，首先要认定是否具有市场支配地位。市场支配地位，“是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。

 

按照《反垄断法》第十九条，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，就可以定义为企业具备市场支配地位。当然，法律也规定了例外的情况，而且关于如何认定“相关市场”在不同的行业也有不同的标准，也颇具争议。

 

另外，企业具有市场支配地位不是“罪”，只有“滥用”市场支配地位才会被规制。通俗来讲，在具备市场支配地位的情况下，企业只有不许别人竞争的行为，才能构成真正的垄断。

 

3.经营者集中。具体到阿里巴巴所在的平台经济领域，平台企业直接或者间接通过合并、股权并购或者资产并购、设立合营企业或者通过协议约定等取得其他平台控制权的，都可能构成我国《反垄断法》第二十条所规定的经营者集中。这些交易在满足法定条件下，均需要经营者集中申报。未经申报，不得擅自实施集中行为，否则也违反《反垄断法》，受到行政处罚。

 

关于经营者集中，大家熟知的是美国可口可乐公司拟并购中国汇源果汁集团有限公司案。可口可乐向商务部进行了申报。商务部评估了该项并购的竞争效应，认为拟并购项目可能产生排除、限制果汁市场竞争，抑制果汁市场创新，挤压中小果汁生产企业生存空间的反竞争效果，最终禁止了此项并购。

 

4.滥用行政权力排除、限制竞争。前面介绍的垄断行为主要规制的是企业，这条主要规制的对象是行政机关和公共事务组织。具体法条规定在《反垄断法》第三十二条，指“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”比如某市行政机关，通过下发文件的方式要求高层建筑太阳能热水系统应用产品从太阳能协会推荐的入围企业中选取，用行政权力划定了商品范围就是一种典型的滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

 

方弘：类似这样的垄断，似乎并不仅存在于阿里一家，很多行业都有各自的巨头企业，这是否意味着国家下一步将会对各垄断行业进行更为严厉的监管？

 

任视宇律师：巨头企业或者说具有市场支配地位的企业可以根据自己的需求来对产品价格、销售模式以及运作方式进行调整和改变，因为没有外部强力竞争对手的制约后，它们将会有更多可运作的空间。在这个时候如果没有外部监管入局，很难对这些巨头企业进行管制。因此，我国对于巨头企业的规制思路已由此前较为宽松的“包容审慎”转变为了较严格的“强监管”。

 

虽然《反垄断法》已实施了近13年，但因为坚持“包容审慎”的监管原则，过去的监管还未做到常态化。但是近几年，随着法律的密集更新、监管力度的加强、罚款额度的上升，国家已经对各巨头企业进行了更为严厉的监管。而对阿里巴巴的182亿罚款将是国家加强对巨头企业监管的标志性事件。

结语

加强反垄断执法，这也给众多小公司、小网站带来良性竞争、茁壮成长的机会，使整个行业能持续创新、并保有活力，而最终受益的是整个市场和消费者。