|
摘要：立法论与解释论对有限公司股权变动模式的界定不明，引发各级法院同案不同判、类案不类判现象，减损了司法权威。对基于法律行为股权变动模式的规则设计离不开三个维度的考量：股权的社员权本质；股权变动的组织法背景；公司章程限制股权转让条款的执行机制。为此，需要确立公司在股权转让中的独立主体地位与独立意思参与机制。既有的股权变动模式忽略了此点，漠视对公司、其他股东利益的保护，制度成本高昂。公司认可生效模式纠正了上述错误。其主张转让合同生效仅产生债的效力，转让人负有请求公司认可受让人为股东的义务，公司认可的受让人即为股东，得向公司主张股权。只要设计出关于公司认可行为的严格技术性规范，公司滥用认可权损害股权转让自由原则的担忧实无必要。 关键词：公司意思；认可对抗；认可生效；组织法 目次 一、公司意思介入股权变动的理论基础 二、缺少公司意思介入的股权变动模式检讨 三、两种修正意思主义模式 四、公司意思的归位与公司认可生效主义模式构建 五、结论 长期以来，股权转让纠纷案件数量一直高居各类公司诉讼案件榜首，其原因是多方面的。其中有限公司股权受让人尤其外部受让人何时取得股权的规范依据不明，是主要原因之一，也是此类案件同案不同判、类案不类判的基本缘由。究其背后深层次的理据则是，有限公司股权变动模式在立法论与解释论双重意义上存在分歧。一般认为，基于法律行为的股权变动，乃是双方之间订立股权转让契约以让与股权的私法行为。但其是否如民法上的买卖合同一样具有相对性、仅为合同双方之间的行为，抑或公司在其间也有独立意思的介入？这实为多年来股权变动模式争论的根源性问题。与此相关的一系列问题还有：公司在股权变动中是否仅承担变更股东名册、商事登记、公司章程记载等程序性义务？其本身是否享有实体性权利？公司章程对股权转让的限制性规定究竟影响转让合同的效力还是股权变动的效力，以及其是否为公司意思介入股权转让的权源基础？如对公司的意思介入持肯定论。接下来的问题是，如何建构体现公司主体地位、公司意思介入的股权变动模式。尽管公司法理的逻辑推理及实证法规定的比较研究对于上述诸问题的讨论非常重要，但在我国公司法施行近30年后，对既有裁判经验及共识性裁判规则的类型化分析显然更有价值。藉样本案例的实证分析，各级法院裁判立场的差异得以展示，各种股权变动模式的理论自洽性与实践理性的优劣得以比较。这有助于构建一个更 加符合组织法理论品格和实践理性的股权变动模式。 一、公司意思介入股权变动的理论基础 基于法律行为的股权变动往往类推适用买卖合同的一般规则，只是有人主张类推不动产转让，以变更登记为要件，有人主张股权作为无形财产类推适用动产转让，以交付为要件并提出交付的标准。以此理论，并非合同当事人的公司似乎没有任何理由介入股权转让。在实证法上，虽然公司负有变更股东名册、商事登记、章程记载以及换发出资证明书等程序性义务，但似乎也并无独立意思的介入空间。因此，公司意思介入股权变动的理论基础需要讨论。 （一）个人法到团体法：股权转让的组织法特性 1. 股权的社员权特性关于股权性质的研究曾经聚讼纷纭。基于传统民法的物权、债权等权利类型的十几种学说主张准用于现代公司权利结构中的股权，在解释力上皆有不同程度的缺陷。近年来学界反思认为，这与组织法（团体法，下同）视角在很大程度上遭到忽视有直接关系。立足于组织法的立场，社员权说不仅充分尊重公司的主体地位，也有利于为公司意思在股权变动中找到应有位置，并提供解释路径。从主体的角度，股权乃是股东（权利主体）对于公司（义务主体）享有的权利；从身份的角度，股权系股东基于公司成员资格而享有的成员权，其性质属于社员权；从法律关系的内容看，股权是公司与股东间的权利义务关系。展开而论，其一，社员权说体现了公司由发起人依据发起人协议成立的组织理念，发起人在公司成立后成为股东、取得股权。其二，物权、债权是个人法语境下的权利，描述相互独立的个体之间的财产关系，权利行使具有自主性。股权行使受到组织规则的约束，行权 规则唯在组织法语境下才能得到解释。其三，“社员权是一种复合型的权利，其中既有具经济性质的自益权，也有不具经济性质的共益权”，前者如资产收益权，后者如参与决策权。其四，股东无权直接管理公司，依靠如股东会等机关参与重大决策。这完全符合社员权通过社团意思机构间接行使的特性。“股权是成员权，成员权须于团体内部、依团体规则行使，脱离团体则失其权能。”总之，股权的获得与行使都有赖于公司的团体意思，脱离公司便无法实现其利益，组织法特性决定了股权转让不能简单类比民法上的物权转让、债权让与。 2. 股权转让的组织法特性 传统私法曾将股权转让界定为准物权行为。这忽略了股权转让不同于个人法上的独立交易行为，因其不仅关涉双方的权利变动，还涉及其他成员以及公司的权利义务关系的改变。“股权的转让毋宁说是纯粹的权利的转让，还不如说是身份的概括继受，与德日等大陆法系国家盛行的'股权社员权说’一脉相承。”对于其他股东，法律通过同意权、优先购买权来保证其对人合性的期待。但事实上同意权形同虚设，“视为同意转让的规定，实际上使股东可以强制转让其股权，因为其他股东要么同意这一股东向其他以外的人转让股权，要么自己购买该转让的股权”。优先购买权也因受同等条件的制约，其作用大大削弱，甚至有动摇有限公司的人合性之虞。“一旦其不行使优先购买权，该等其他股东甚至不得不承受与恶意受让方共同参与公司事务的最终结 果。”如果公司在股权转让中仅被动承担程序性义务，“实质上与将公司看成是股东财产的衍生物是一致的，股东对其财产的拥有、交易和转让仅仅需要股东的意思表示即可，缺乏公司作为主体的观念”。实践中股东通常都参与有限公司的管理，股东意志对公司经营影响巨大，即便股权的内部转让同样会引发股权结构的重大变化。至于控股股东变更更会引发经营理念的变化，因少数股东无力购买，所有大宗股权转让与少数股东利益侵害之间具有联动关系。公司意志不同于股东的个人意志，也不是股东意志的简单加总，而是依据既定程序与实体规则产生的共同意志。为提高决策效率与避免僵局发生，股权结构往往经过精心设计。股东们高度重视股权结构和控制力的相对稳定，事先通过股东协议、章程来限制股权转让。既然如此，允许股权转让违反事先约定，并可以拒绝公司意思介入的立场，将被证伪。 （二）公司角色的类型化：公司介入股权变动的必要性 1. 公司的审查权 针对外部人通过受让股权进入公司的抵御机制，公司法有两套制度设置。一是对于其他股东而言，赋予其同意权、优先权。一旦该抵御机制失效，不受信任的外部人进入，公司正常运营与治理机制运行将受影响，甚至引发公司僵局。“在团体利益暴露在多数派的外在利益支配之下场合，更是容易诱发后者的道德风险。”二是对于公司而言，通过章程规定预先防范措施。“在美国法上，对非公开公司，也会存在股权转让的自我限制，这种限制可以保证转让不至于影响到公司的控制权。”在我国，目前家族式私营企业至少占比90％以上，公司通过章程对股权转让进行个性化防范具有充足的必要性、现实性，“家族公司股权转让的限制条款，不仅包括股权买卖，还包括一切具有转让潜在可能性的情形，如质押、赠与、雇佣合同终止、股东离婚等”。 作为公司自治基石的章程是公司人格独立的保障，股权是组织法上的权利，其变动必受章程的约束。《公司法》第71条规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这奠定了章程限制措施的合法性。但是，依赖何种机制保障章定措施的实现？换言之，如股权转让违反了章程的限制性条款，应该如何处置？目前只有事后的诉讼救济。正是由于公司事前处置的缺位，人为制造出不必要的纠纷涌入法院。本文收集的样本案例显示，涉案公司章程多有限制股权转让条款，并最终影响了股权转让的效力。兹举一例，徐州美迪胶合板有限公司诉徐州市金澄米业有限公司等案外人执行异议案，公司章程规定：“股东持有的股权，经董事会同意，并按规定办理登记手续后，可依法转让、继承和赠与。”判决书据此认为“案涉股权转让行为并未经董事会同意，转让行为不符合 章程规定，股权转让无效”。作为章程执行者、守护者的公司，究竟在股权转让中扮演何种角色？在这些案例中，多数法院认为违反章程的股权转让无效，公司有权拒绝承认受让人成为股东，无义务变更股东名册、商事登记。另一种意见认为，股权转让违反章程规定的，公司得以此为由进行对抗，拒绝股权登记要求并拒绝受让人行使股权。无论如何，公司作为具有独立意思的商主体与稳定运行机制的企业组织，应该享有股权转让合规审查权，这是保障章程条款落地的不二法门，也是减少股权转让纠纷的关键卡位。至于上述两种意见的分歧，在于对司法介入与公司自治之间的关系认识不同。承认公司自行处理股东违反章程的行为具有正当性，更符合组织 法理和商事交易的效率性、确定性追求。正如学者所言：“为了消除股权转让上的不确定性，与其规定公司有权拒绝办理股权变更登记，莫如正面承认公司在股权转让中的审查权。”公司虽非股权转让的当事人，但不能置身事外，其在受让人成为股东前对转让事宜进行审查，可以确保股权转让符合法律、章程的规定。 2. 公司的保护义务 该保护义务具有组织法依据。公司作为社团组织，股东是其社员。“成员权为团体对成员的保护义务，团体必须妥善地履行对成员的保护义务。”公司作为股东权实现的对应义务承担者，应站在组织整体利益立场上尽保护之责，妥善保护股东利益。“有限公司大多采取股东直接担任经营管理人员且基于相互信赖而不设置较为复杂的权力制衡模式的治理结构，股权变动势必会影响公司治理结构及经营管理模式的稳定性与可持续性。” 除具体性权利如利润分配权、剩余资产分配权之外，股东享有期待对公司的控制力不被削弱、公司能够掌握在与自己经营投资理念相合的股东手中等一般性利益。如韩国学者指出的：“股东具有维持自己在公司的股份比例的一般性权利。具体在股权转让时，公司也应当满足其他股东按照自己既有之持股比例优先购买拟转让股权的客观要求。”也即公司有义务保障股权转让中其他股东利益不被侵犯。章程反映了股东的最大合意，公司、股东的行为符合章程是对股东利益的最佳保护。 二、缺少公司意思介入的股权变动模式检讨 关于有限公司股权变动模式的学说分歧，主要发生在法解释论层面，也即对《公司法》第32条的解释分歧。笔者曾经借鉴物权变动模式的学说，将有限公司股权变动的多种理论主张归类为“纯粹意思主义”“债权形式主 义”“修正意思主义”等三种模式。以此反映上述法解释论的分歧所在。 （一）纯粹意思主义模式的检讨 纯粹意思主义模式认为，转让双方关于股权让与的合意一经生效，即发生股权变动，受让人取得所受让的股权。该观点对司法实践影响巨大，样本显示有十几例的裁决书采纳该观点。经典表述如“受让人自股东协议书成立生效时依法享有公司相应的股权，虽没有在工商部门办理股权变更登记手续，但并不影响股权的受 让”，以及“转让合同签订后，转让股东不再享有对公司的股权，受让人取得公司的股权”等等。纯粹意思主义反对公司意思以通知或认可等方式介入股权变动，理由主要有：第一，“管理性权利在概括性股权概念中体现不明显，甚至不必要体现……财产权属性才是概括性股权概念关注的重点”。第二，现行法已有保护公司利益的设计，股权变动中引入公司意思当属重复设置。第三，公司意思已在其他股东同意或者放弃行使优先购买权的过程中体现，故应省略“公司认可”的事后表达。这些理由是否成立，值得商榷。 首先，就股权的属性而言，《公司法》第4条规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。由此可见，股权既有财产权的一面，也有非财产权的一面。“从股权的内容来看，它属于复合型权利，至少包括了以获取经济利益为内容的债权请求权与以参与经营管理为内容的成员权。”尽管具体表述有所不同，但资产收益权与成员权是被广泛认可的股权两大权能。在实体法上，没有二者间存在主从关系的依据，现实中也难谓前者重要于后者，二者恒为并重。从组织法的视角看，成员权的义务主体不仅指向公司，且须臾不离公司组织，公司在股权变动中的角色骤然吃重。如股权变动不体现成员权面向，缺乏公司意思的参与，会导致在法律关系构造上的主体缺失，在权能实现上无从依恃。这有违“成员身份与成员权分离之禁止”（abspaltungsverbot）规则之嫌。 其次，“现行法已有保护公司利益的制度设计”不能导出公司意思参与不必要之结论。前文提及，在股权变动中公司除了保障自身利益外，也对其他股东负有保护义务。公司意思的参与正是保护其自身利益与其他股东利益的必要手段。保护公司利益的设计几乎贯彻在公司法的每一项制度中，这体现在股权变动事项上就是公司的意思参与。现有设计着眼于事后救济，而公司认可的事前预防可有效减少股权转让纠纷的发生，有其独立价值。这正如临床医学已有对症下药的治疗手段不能构成否认预防医学价值的理由。 再次，从前述理由引申开来，有观点认为股权外部转让经“其他股东过半数同意”的程序已将公司意思暗含其中、进而否认公司认可的独立价值。该观点恰恰注意到公司意思介入股权变动之必要，但混淆了“其他股东过 半数同意”与公司意思。“公司的意思就是由全体股东形成的共同意思，区别于单个股东或经营者的个人意思。” “只有依照规定的程序所形成的公司决议，才能发生公司意思决定的效力。”虽然公司法规定对外转让股权须经“其他股东过半数同意”，但是没有要求须经过股东会表决的“其他股东过半数同意”。在个别通知的情况下，“其他股东过半数同意”仅是其他过半数股东意思的加总，不等同于公司意思。“一个尚未为公司认可甚至公司还不知道受让人为何人的股东难以称为'公司股东’，受让人在行使股权的时候也极有可能遭到公司的阻碍。”退一步讲，即便在召开股东会的场景下，“其他股东过半数同意”也仅是这些股东放弃优先权的意思。细察之，这与公司意思亦不能等量齐观。 总之，纯粹意思主义反对公司认可的意思介入股权转让的上列理由仍有探讨余地。“就股权转让本身操作原理看，由于股东资格的确定涉及股东与公司的关系，股权变动显然应当遵循某种形式主义的要求，意思主义的股权变动模式显然不太适合有限公司，股权转让合同的效力与股权变动之间必然存在着某种分离。”而公司认可无疑架起了二者联动的桥梁。与纯粹意思主义针锋相对的司法裁决认为，股权转让合同生效仅能产生债的效力，并不能发生股权变动效果。例如在广东达宝物业管理有限公司与中岱公司、中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案中，最高院认为“该协议只是使得转让人负有向受让人转让股权的义务，而没有使得受让人实际获得股权从而导致公司股权发生变化”。综上，纯粹意思主义貌似最契合商事交易追求的便捷、效率价值，但在法理上难谓周密。无论如何，股权是具有组织法性质的权利，只有在公司组织中才有意义。股权的义务方也是公司，如股权变动拒绝公司主体的意思介入，不仅会导致法律、章程规定的限制转让条款落空，更易于滋生纠纷。 （二）债权形式主义模式的检讨 债权形式主义模式主张，转让合同生效，再加上股权交付的要件方能产生股权变动的效果。由于股权的无形性，对于何为股权交付有多种主张，或理解为转让股东与受让人的行为，或理解为公司履行程序性义务如变更股东名册、章程记载、商事登记等。“完整有效的股权交付应包括对出资证明书进行相应变更的股权权属变更和将参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权等实际地转由受让人行使的股权权能移转两方面内容。”“股权的交付指股东名册的变更登记。”“为避免多种公示的对抗力冲突问题，宜采商事登记要件模式。”总体上看，各种债权形式主义模式在裁判实务中更有市场。依据裁决书认定的交付标准，梳理样本案例如下： 1. 支付转让款 以支付转让款为股权变动的生效要件，虽在理论上匪夷所思，但在实务中确有市场。在黄波与武宣荣隆废渣再生利用金属有限公司股东资格确认纠纷案中，法院认定“原告不能证实其已经按照股权转让协议履行了付款义务，故未取得荣隆公司的股权”。诸如此类的裁判令人不安。其或许是为避免转让人利益受损而将价款支付作为股权变动要件。但这不仅违反公司法理，也缺乏基本的合同法常识，价款支付和权利变动的不同步是所有有偿合同均面临的问题。如此裁判不仅破坏了基本的交易秩序，严重影响交易双方风险和利益的分担，而且在股权赠与、继承等不涉及价款支付的情形下毫无适用空间。“受让人是否已履行其交付转让款的义务，仅涉及当事人之间的合同义务，与股东资格无关。”未依约支付价款只是违约行为，承担违约责任足以保护转让人的利益。在徐振贤与徐振远股东权确认纠纷申请再审案中，法院指出“没有支付股权转让款并不影响股东在公司的股东资格或身份的认定，其承担的是违约责任，而不能因此否定其股东资格”。这一立场无疑是正确的。 需要深思的是，为何会产生如此的裁判立场？这或许源自严格法定资本时代法官形成的“惟实际出资才能取得股权”的认识偏差。在2005年修订公司法之前，出于对资本信用的推崇或曰误解，股权的原始取得须以实际缴纳出资为前提。将实缴资本作为判断获取股东身份的依据，这一误信曾经流传甚广。其延伸到股权转让场合，就将支付价款获得股权等同于发起人实际出资获得股东身份，进而将“支付转让款”作为股权变动的生效要件。 2. 变更股东名册 《公司法》第32条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”这一规定的文义明确无误，但理论界和实务界就股东名册变更在股权变动中的意义却迟迟没达成共识。立法者将其解释为，通过股东名册记载确定公司股东，或曰股权转让自股东名册变更生效。这一观点颇受质疑。根据《公司法》第73条、最高人民法院《公司法解释三》第23条的规定，变更股东名册乃是股权变动后公司应尽的配合义务，岂能倒果为因！实际上，第32条的表述只是肯定股东得依据股东名册记载向公司主张股权，但不能由此得出“未记载于股东名册的不是股东”的结论。“'记载于股东名册’仅是受让人'行使股东权利’的充分条件而非必要条件。”更为关键的是，实务中绝大多数有限公司并不置备股东名册，实证法上也没有落实置备股东名册的公司机关为何。所以强调股东名册记载为股权变动生效要件的主张，不仅缺乏实证法依据，更有人为制造纠纷的巨大风险。样本显示，的确有少数法院以股东名册记载作为股权变动的生效要件。在解新势与烟台泰达铜材设备有限公司股东资格确认纠纷案中，判决书指出：“公司交付给受让人出资证明书和股东名册，可以认定已认可被上诉人的股东资格，受让人实际获得股东资格。”当然，即便认为获得股东身份需要变更股东名册，仅凭此单一要件认定股权变动的尚属个别案例，更多的判决书是结合出资证明书、章程记载与商事登记变更等因素综合认定。 否定将股东名册变更作为股权变动生效要件的理由主要有四个方面：其一，法理逻辑上，要求记入股东名册是股东的权利，对应的也是公司对股东应尽的义务。这说明记入股东名册之前其已经是股东，而不是以股东名册确定股东身份。其二，立法论上，“股东名册并不是以其记载来确定股东权本身，即股东名册不是确定谁为真正股东的'权利所在的根据’，而不过是确定谁可以无举证地主张股东权的'形式上资格的根据’”。《公司法》 第32条第2款的文义正在于此。其三，实践理性上，股东名册在我国实践中从未作为识别股东身份的依据，由于缺乏相应的责任规范和具体可行的强制措施，公司不置备股东名册是常态，故其不能担负起如实反映股东及股权状况的公示重任。在股东名册制度真正落地之前，将其强化为股权变动的生效要件属于严重背离实践的冒险举动，受损害的将是法律权威。其四，利益衡量上，这将公司意思置于一个决定性位置，将受让人利益置于一种危险境地。毕竟记载变更的决定者是公司。 3. 变更商事登记 《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”就其文义观之，该款明确了商事登记之于股权变动的对抗效力。《九民纪要》第8条“有限责任公司的股权变动”再次强调这一立场。学界通说也认为：“商事登记属于宣示性的登记，仅产生对抗第三人的效力，而非股权变动的效力。”样本显示，商事登记变更与否不影响股权变动是审判实务中的常见观点。在北京金海湖淡水养殖有限公司与胡向林股东资格确认纠纷案中，法院认为“商事登记只是公示行为，对外起对抗效力，商事登记是否变更不影响股权的取得”。但是，理论界一直有人主张立法论改弦易辙，认为“股权的工商变更登记具有更强的法律效力和公示性，以其作为股权权属变更的要件具有更充分的理由”。样本显示也确有一部分法院持该立场，许昌市恒顺煤炭运销有限公司、孙向阳与王皓股权转让款纠纷案的判决书写明：“在工商机关完成变更登记之后，股权已经发生移转。” 商事登记不但不是股权变动的生效要件，作为对抗要件也备受质疑。“登记对抗要件说并不能合理解释股权二重转让时后一买受人取得所有权的依据，却造成已合法成立的一系列股权变动关系被推翻，破坏了交易安全。”“公司外部登记生效主义虽然对善意第三人的保护力度最大，但对受让方的利益关怀不够，且没有充分注意到股东权关系的核心在于公司与股东的关系。” “股权商事登记直接照搬了物权式的'不得对抗第三人’，第三人的范围如何界定？公司是不是第三人？股东名册登记后为何就不能对抗第三人？”关于第三人的范围，有学者指出：“是相对于公司以及转让方以外的民事主体而言，仅指善意第三人，不包括恶意第三人以及具有重大过失的第三人。”但商事交易的相对人之善意有别于民法上单纯的、推定的善意，而是要求相对人对交易条件尽到必要的注意义务。股东间的人身信任关系是维系有限公司正常运营的基础，乃世人共知。受让人进入公司前负有义务通过一定的途径了解其他股东的情况，以确保他们也是自己心仪的合作伙伴，并非妄言。如将股东名册定为生效要件、商事登记定为对抗要件，实难有善意第三人存在的空间。“善意第三人尽管存在逻辑上的抽象可能性，但在现实经济生活中难以具有可行性。”“（股权）善意取得的'善意’将很难达成。”更大的疑问在于，结合第32条第2、3款可知，如发生股东名册未变更、但商事登记变更的情形，权利尚未发生变动却产生了对抗性，这显然存在逻辑悖论。悖论还在于，在股东名册的股东既然可以向公司主张股权，也就有权提起代表诉讼，如未完成商事登记变更，被告可否以否定股东身份为由否定其提诉的权利？如果可以，则违背了设立股东代表诉讼的制度初衷。 总之，商事登记不是股权变动的生效要件，这在立法论、解释论以及司法裁判中都有定论。就其立法论上的对抗效力在股权变动模式中的适用，也有质疑之处。 4. 接受股东行权 样本显示，部分裁判者将受让人参与分红、决策作为股权转让完成的要件。在唐智勇与李自铭、云南金陵陵园有限公司股东资格确认纠纷案中，裁决书指出：“受让人实际行使了股东权利，公司和其他股东已经以其后期的实际行为明确认可了其股东的事实，故应确认其股东资格。”在廖孟君与马宏宇、河南省新星科技有限公司 请求变更公司登记纠纷案中，法院认定：“受让人未实际行使股东权益，对转让的股权不享有权利。”类似裁判在样本中还有多起。但也有相反立场：在金某某与上海哲野印刷有限公司股东资格确认纠纷案中，法院指出：“实际参与公司的经营和管理与获得股东资格并无必然因果关系。”在夏军伟与淄博齐翔腾达化工股份有限公司股权转让纠纷案中，法院也指出：“受让人参与公司的经营并不是股权变动行为，不能以此来认定股权已经转让。” 上述两种立场展示的问题在于，受让人以股东而非公司高管的身份参与决策以及分红，是否对股权变动有价值？学界多以为，参与决策以及分红仅是股东行权的形式，与作为股权变动的要件之间不能倒因为果。进言之，尽管股东参与管理乃有限公司的典型特征，但股东享有权利意味着有行使、不行使的自由。“享有股东权利是取 得股东资格的结果，而不是取得股东资格的条件或原因。”也即当遵循“有股东身份才有股东行权行为”的逻辑，而非相反。但是，如就受让人的股东身份发生了争议，受让人以“已经行使了股东权利，怎么可能还不是股东”反诘，该怎么办？联系到股东行权乃是股东向公司主张权利的含义，其反诘无疑具有正当性，似乎并非倒因为果。在赵雪红与孙仁亮、吴忠厚等股权转让纠纷案中，法院指出：“确认股东资格的标准一为形式标准，即工商部门的股东登记、公司章程和股东名册的记载等形式要件，二为实质标准，即实际出资、取得出资证明书或实际享有股东权利等实质性标准。未依法定程序履行工商变更登记等情形下，是否享有股东资格的实质条件是判定是 否享有股东资格的关键。” 事实上，将公司变更股东名册、商事登记抑或接受股东行权，作为股权变动的生效要件解读，不仅分别面临解释论、立法论的诘难，而且有致命的逻辑悖论与法理缺陷。这也是债权形式主义模式面临的整体困境。但是，如将这些事实（还有变更章程记载）作为公司认可受让人为股东的意思，则不存在任何争议，这也与“股权乃是股东向公司主张的权利”这一概念体系高度契合。在郭少勇与从化玮思工业厂房建设有限公司、林锦芳股东知情权纠纷案中，审理法院指出：“公司及其他股东对股东身份予以认可的，其可以在公司的内部关系中以股东的身份向公司主张相应的权利。”这一认识是修正意思主义模式提出的前提与背景，也是人们意识到公司意思在股权变动中不可缺席的契机。 三、两种修正意思主义模式 从股权的社员权属性出发，尊重公司组织的主体性，需要关注并肯定公司意思在股权变动中的地位。但就如何构建一个既体现公司的主体地位与意思介入，又不影响转让当事人的意思自治、反映股权转让本质的股权变动模式，依然存在较大分歧。这是基于立法论立场的争论。 （一）公司认可对抗主义模式的提出及缺陷 修正意思主义模式的最初表述是，股权转让合同生效加上通知公司的事实要件，即发生股权变动的效力，受让人得对公司主张股权。分解表述为：（1）股权转让协议生效，仅在当事人间产生股权从转让人移转至受让人的效果——这吸收了纯粹意思主义的内核。（2）转让人或者双方将股权转让的事实通知公司后，受让人得对公司主张股权——此为“修正”的含义。受通知后的公司负有完成变更股东名册、章程记载、商事登记等义务。（3）完成商事登记变更后，方可对抗第三人。该模式的提出，受到我国合同法上债权让与的权利移转模式的启 发。立足于《公司法》第32条第2、3款的文义解释，因其在纯粹意思主义模式基础上增加“通知对抗公司”环节，故可称为修正意思主义模式。为区分后文的公司认可生效主义模式，本文将其称之为公司认可对抗主义模式。 样本显示，不少法院注意到或者重视公司在股权变动中的角色。但这种角色是主动的还是被动的，存在认识分歧。有的将公司等同于债权让与中的债务人地位，只能接受通知而无权拒绝。如在山东桑莎制衣集团有限公司与上海亚仕服装服饰有限公司股权转让合同纠纷上诉案中，法院指出：“股权的行使对象是公司，股东将股权转让事实通知公司或者公司知道股权转让事实的，受让人即取得股东资格”。但更多的裁决认为股东身份的取得须得到公司的认可。如在朱海峰等与李信宏等股权转让纠纷上诉案中，法院认为：“股东身份要建立在公司对投资者身份承认的基础上。” 公司是被动接受通知抑或主动认可，这是个问题，也是公司认可生效主义与公司认可对抗主义的分歧所在。回到有限公司股权外部转让的流程，为保障其他股东的同意权、优先权实现，转让股东得单独通知其他股东并征求同意与否和是否行使优先权的意见，也可借助召开股东会完成统一通知并征求意见的程序。在前者，公司可能不知道股权转让事宜，在后者，公司全然知晓。在后一种场合下，如采公司认可对抗主义，则否定了公司的独立意思介入——既然股权变动事实一经通知即可对抗公司，第二次通知的价值何在呢？此外，如果转让合同违反章程关于股权转让的限制性规定，受让人对公司主张股权将遇到障碍——公司可以违反章程为由而拒不接受。此时，将陷入受让人取得股权却不能向公司主张的悖论。为解决这一问题，有学者提出：“股权作为一种财产权与非财产权集合的呈现权利束样态的特殊权利，必然使得其变动以效力层级模式依次在股东、公司、第三人之间发生”。还有人另辟蹊径，主张：“应当将股权中的财产权与人身权分离，股权转让协议生效就发生财产权的变动，当公司其他股东同意出让人出让股份并放弃优先购买权时，人身权变动发生效力。”这些观点源自流传已久的“股权与股东身份的可分离性”，也即股权部分权能的可分性、可转让性。该说究竟属于公司法理论的创新抑或悖论？恐怕属于后者。物权式思维下探讨股权的权能分离论，实质只考虑了经济逻辑却忽略了法律逻辑。“权能分离”理论本身存有较大争议，用于解释物权体系尚有诸多质疑。股权作为与物权有重大差异的组织法权利，用该理论解决股权变动的前述理论障碍更加困难。试图通过“权能分离”构建股权转让多层次效力理论违背财产权法定主义，也将股权转让的法律效果复杂化。关于此点，需另文讨论，限于篇幅不再展开。 要言之，公司认可对抗主义与纯粹意思主义一样，最大限度地保护受让人利益，却有违“股权转让在属性上至少应包括财产权利的转移和股东身份的让渡这一双重意义”。受让人获得股权后、公司认可前却不能向公司主张行权，财产利益移转与股东身份变换不同步，不仅违背逻辑，而且将法律关系人为复杂化。因此，公司认可对抗主义对纯粹意思主义的“修正”非常有限。 （二）公司认可生效主义模式的优势 将公司认可对抗改为公司认可生效，公司对股权变动事实的认可演化为股权变动的生效要件，此即公司认可生效主义模式。其分解表述为：股权转让合同生效后仅发生债的效力，转让人有义务请求公司认可受让人成为股东以实现缔约目的；经公司审查认可后受让人成为股东，如公司合法拒绝，则不发生股权变动的效果。相比公司认可对抗主义，其制度优势为： 1. 有利于维护公司、其他股东的利益 公司对外承担债务的责任财产是其资产，但基于有限公司的特性，实践中股东个人的信用、资产状况是公司经营的重要信用保证。股东信用状况不良会降低公司信用，加大对外交易成本。所以，股权变动如果完全交由交易双方决定，可能会侵害公司、其他股东及公司债权人利益。如逾期出资的某股东通过低价受让其他股东的股权 成为控股股东，进而修改章定出资期限以逃避对公司出资义务的履行。“受制于集合财产理论，公司只是接受股东指令的客体，并不能通过诉权等方式来完成对公司财产的保护，这进而导致许多公司资产在多元主体下被控股股东或内部人掏空的时候无法取得救济。”为此，应由董事会代表公司审查，要求股东先行履行出资义务或以股权转让款冲抵所欠出资，否则不认可该股权转让；转让股东为不当利益进行股权转让损害公司、其他股东、公司 债权人利益的，承担相应责任。在认可对抗主义模式下，转让合同生效，受让人即取得股权，转让人收回投资，受通知公司只能承认受让人的股东身份。这导致对以股权转让损害公司、其他股东或债权人利益的行为，公司毫无办法。在公司认可生效主义模式下，公司拒绝乃是维护自身利益的正当之举，可以间接保护其他股东、债权人的利益。至于转让双方的纠纷如何处理，与公司无关。在公司拒绝后，受让人只能向转让股东主张违约责任，这有利于督促转让人实施符合法律、章程的股权转让，在保有转让自由的前提下不损害公司、其他股东的利益。对此安排的正当性，有学者总结为：“股权转让究竟由个人决定还是公司决定是公司自治事项，不应由法律强制个人同意”。该说不无道理。 2. 较好平衡转让双方的利益 认可对抗主义模式一方面赋予受让人对抗公司的权利，另一方面仍视转让人为股东，容易诱发不诚信行为。例如，受让人已付价款但不被公司认为是股东，转让人易与公司串通损害受让人利益，“一股多卖”即其适例。另外，认可对抗主义模式下，转让人因已履行股权移转义务而不负违约责任，这不利于受让人利益的保护。认可生效主义模式下，转让人对受让人负有请求公司认可的义务，实现了股权变动效果的公司内外统一。受让人为保持对转让人的一定牵制，会根据其行为谨慎决定支付价款事宜。受让人如不能如愿以偿获得股东身份，会追究转让人的违约责任。总之，认可生效主义强化了股权变动效果的确定性，有利于受让人股东身份的稳定，防止出现重复处分，最终降低交易成本。 3. 结构性消除股权善意取得的发生 确立公司在股权变动中的主体地位及独立意思参与机制的重要价值之一就是对所谓的股权善意取得釜底抽 薪，“股东间纠纷物权式解决方案”的弊端将被极大程度的消除。依照《公司法解释三》的规定，有限公司股权善意取得的情形有两种，一是名义股东处分股权（第25条）；二是“一股再卖”，指第27条规定“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让”的情形。该种善意取得最受理论质疑，无法在实证法上获得合理解释。如采公司认可生效主义模式，每一次股权变动都绕不过公司这一独立主体的意思参与，“一股再卖”的股权善意取得自然无从发生。因为后一买受人构成主观善意的空间不复存在。至于名义股东处分股权的，至少在公司知情的“不完全隐名”情形下，买受人的善意也无从成立。由此，股权善意取得将被结构性消解。这对于减少股权转让纠纷、维护有限公司经营秩序、抑制不诚信股权转让行为、淳化市场道德 都具有重要价值。 四、公司意思的归位与公司认可生效主义模式构建 （一）公司介入股权变动的适当方式 1. 转让人的通知义务 有限公司股东转让股权的，无论对内、对外转让都需要单独通知公司。对外转让的，可以通过召开股东会实现对公司、其他股东的一体通知。其中对后者的通知由公司完成。一方面，公司作为股权的义务相对方，有义务为股东转让股权提供协助；另一方面，公司有维护整体股东利益与股东间人合性利益的义务。在此意义上，由公司通知其他股东股权转让事宜更符合法理。公司是股东名册的制作者、置备者，自然掌握全体股东的通讯信息，由其通知最为可行，能避免差异化通知现象。为避免公司恶意拖延通知，法律有必要明确具体担负通知义务的机关如董事会、经理等，并藉此构建不通知、不适当通知的法律责任。 2. 公司对股权转让的原则认可、例外否认 股权转让合同生效后，转让人既有权利（对公司而言）也有义务（对受让人而言）请求公司认可受让人的股东身份。该请求可采书面形式或章程规定的其他形式。公司收到请求后，董事会代表公司依据法律、章程规定审查并作出决定。转让人兼任董事或其派出的董事，均应回避。审查的内容主要是，“公司章程与股权转让的一致性和适当性”，也即一致性审查原则与适当性审查原则。一致性审查，指判断股权转让是否符合章程的规定，如有违反，公司有权拒绝认可；适当性审查，是指股权转让虽符合章程规定，但可能招致公司遭受较大风险时，公司亦可拒绝认可。公司拒绝认可时，应在章程规定的期间或者合理期间内将附有拒绝理由的决定以书面形式或者章定的形式通知转让人。逾期通知则视为认可。申言之，为突出效率优势，要落实“公司对股权转让的原则认可、例外否认”规则。关于认可、否认的意思表示形式，遵循“否认须明示，认可不限形式”规则。公司拒绝认可的否定意思须以明示形式为之，认可的肯定意思可以明示也可以默示为之。逾期不作意思表示的，视为认可。至于公司认可的方式，包括但不限于股东名册、商事登记、章程记载的变更及接受股东行权等。在潜江市天驰汽车大市场有限公司诉刘胜股东资格暨股权确认纠纷案中，法院指出：“股东资格获得公司确认的意思表示，并不仅表现为股东名册，还广泛地表现在公司向股东发送的参加股东会会议的通知、通知股东受领公司分配的股利等。”这体现了理性、务实的司法态度。 （二）公司介入股权转让的适当边界 质疑者会提出，公司认可生效的规则设计将对股权转让自由原则形成巨大威胁。此为深刻洞见。消除这一威胁的关键，在于一致性审查原则的落实。这要求法律严格规范公司审查权的行使，明确公司介入股权变动的适当边界，杜绝公司滥权。 1. 一致性审查 一致性审查是指公司依照法律、章程审查股权转让是否合规。一致性审查的依据包括法律、章程（还有股东会决议、股东间的协议，下同）。我国法律关于股东资格设有诸多强制性规定，如公务员不得从事营利性活动、商业银行不得成为非银行金融机构和企业的股权受让人等。如果违反此等法律规定，公司有义务也有权利不认可。因为法律强制性规定的明确性，据此进行的一致性审查边界相对明确。争议主要在于依据章程的审查边界，由于涉及章程条款自身的合法性审查，争议是必然的。样本显示，各级法院关于有限公司章程限制、禁止股权转让条款的效力裁决标准不统一。囿于本文的主题，对此不展开，仅表明一个原则性立场：股权转让虽为股东的固有权利，但章程不得加以限制的观点并不正确，也不为主流观点接受。然而，既为固有权，章程的限制措施应恪守合理性原则。裁判标准可参照适用《公司法解释四》关于公司章程限制股东知情权条款的合法性审查标准——构成实质性剥夺股权转让权的条款无效。接下来的问题是，如章程限制、禁止股权转让的条款合法有效（事实上大部分限制也是如此），那么转让合同如有违反，谁来保障该条款的实现？理论界的基本共识是，只能也应该赋予公司审查认可权；如股权转让双方或一方对公司的审查决定不服，可寻求包括诉讼在内的救济。 2. 适当性审查 相较于一致性审查有法律、章程规定作为明确依据，适当性审查存在更大的不确定性。尤其要警惕的是，“股权出让人与受让人之间股权变动效力发生与否将很大程度上系于非合同当事人的公司的态度，这将对双方当事人之间的合同自由构成巨大的威胁与破坏，尤其会严重威胁受让人的利益”。因此，适当性审查的正当 性需要证成，然后再探明其边界。 因为法律、合同的不完全性，法律、章程的制定者无法预料所有情事并予以防弊式的处理。因而会出现虽不违背法律、章程规定，但却损害公司利益的情事。加之绝大多数公司章程千篇一律照搬公司法的规定，进一步增大了这种可能性。此时由董事会通过适当性审查来维护公司、其他股东、债权人利益显得尤为必要。有学者借鉴《上市公司收购管理办法》限制上市公司控股股权转让的应对措施，提出：“当欠负债务的股东转让股权的，公司有权要求股东先行偿还债务，或者要求股东以股权转让款抵偿债务，否则公司有权拒绝转让。”此项具体建 议在现阶段很有价值。尽管《公司法解释三》第18条规定了瑕疵出资股权转让双方对于出资责任的承担，但考虑到出资义务乃是股东对公司的唯一对价义务，与其等瑕疵出资股权转让完毕之后公司另行请求双方或者一方承担补缴（连带）责任，不如赋权公司请求转让股东先履行补缴责任，或者由受让人用股权转让款冲抵，否则公司有权不认可股权转让。 当然，考虑到适当性审查潜在的巨大风险与对股权转让自由的可能侵害，董事会的审查行为应适用勤勉义务与违信责任规则。比如应及时向转让人说明拒绝理由；比如“如果董事会在同等条件下同意了一个股东的出让要求，而拒绝了另一位股东，那么董事会就是滥用职权。相关的股东可以要求董事会同意其转让要求。”如果董事会决策不能平等对待股东，歧视受让人，股权转让双方均有权寻求救济。 （三）转让双方的救济路径 1. 对转让人的救济 如公司拒绝认可的决定正当，转让人也无异议，该宗股权转让自然终止。至于转让双方的关系处理，依照合同法解决即可。如果转让人质疑章程条款的合法性，请求法院裁决章程条款的效力，若法院裁决章程条款有效，仍循前一情形处理；如裁决章程条款无效，公司应认可该宗股权转让，或者寻求其他救济路径。如果转让人认为公司的适当性审查违反商业判断规则，拒绝认可的决定侵害了其合法权益，有权起诉请求法院判决公司认可，并有权请求公司（董事）赔偿由此造成的损害。 2. 对受让人的救济 如果转让人怠于或拒绝向公司提出认可请求，受让人利益由此受损的，可以追究其违约责任。因受让人尚未获得股权，故无权向公司提出认可请求，公司也无需对此主动认可。因为请求公司认可行为“具有人身属性，强制履行会限制其人身自由，有悖于公共政策”。法院也不能强制转让人向公司提出请求，但如有必要，可判决受让人自行请求公司认可股权转让。如果股权转让不符合法律、章程规定，公司据此拒绝配合登记变更等行为的，应当认定股权转让合同履行不能，不发生股权变动效果，公司不对受让人承担法律责任。股权受让人不知道、不应当知道章程限制的，可以合同目的不能实现为由主张解除合同，并向转让人主张违约责任，但知情的受让人除外。采取上述救济措施应注意，“司法应尊重公司团体自治和决策，处理好依法干预与公司自治之间的关系。人民法院不能以司法权取代公司正常的商业判断。” 五、结论 关于有限公司股权变动模式的讨论，离不开三个维度的考量：一者，股权的社员权基本属性与股权转让的组织法特性，这决定了股权变动模式不宜类推适用物权变动、债权转让规则。二者，股权是股东对公司享有的权利。公司兼具两种身份，一是股权让与的目标公司，二是义务主体。故公司虽非股权转让的当事人，但股权变动过程中其主体地位与独立意思应得到尊重。三者，法律、公司章程设置的股权转让禁止性、限制性条款如被违反，需有负责事前、事中的监督与执行主体。因为通过事后救济的制度成本过大。股东乃公司成员，公司应站在组织的视角维护自身利益及全体股东、债权人利益，体现在股权转让过程中，就是法律承认公司享有审查权。落实前述三因素要求的核心措施，就是确立公司意思对股权变动的介入机制。 股权转让合同生效产生债的效力，转让人负有请求公司认可受让人股东资格并配合办理相应手续的义务，受让人负有支付对价的义务。转让人的请求一经公司认可，受让人即为股东，得向公司主张股权。据此，以股权转让合同生效为前提、基于转让人的申请而得到公司认可，股权方可发生变动。此即为公司认可生效主义模式。这一模式契合了上述三因素，具有低成本的制度优势。唯一的担忧，在于公司审查认可生效会威胁股权转让自由原则。可采取相应措施消除此担忧：一是，公司的认可遵循“原则认可、例外否认”原则，据此确立“否认须明示，认可不限形式”规则。这些技术性规则将公司恶意侵害股权转让自由的可能降到最低。二是，公司审查认可行为严格依法进行，履职的法人机关为董事会（执行董事）。履职机构原则上依据法律、章程规定仅为一致性审查，在极其特殊情形下，董事会可基于善意和公司整体利益而进行适当性审查。三是，董事会如违反信义义务侵害股东 转让自由的，适用违信责任予以匡正；转让双方也得诉请司法介入，法院如支持公司拒绝认可的决定，尚有其他救 济措施维护转让双方的权益。 文章来源：《法律科学》2021年第3期 |
|
|
