行政处罚那些事之9.2.2、证据收集之先行登记保存

9.2.2、先行登记保存

《行政处罚法》第五十六条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”先行登记保存措施，是指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对需要保全的物证当场登记造册，暂时先予封存固定，责令当事人妥为保管，不得动用、转移、损毁或者隐匿，等待行政机关进一步的调查和作出处理决定。采取先行登记保存措施，执法人员要向当事人出示证件和行政机关采取登记保存措施的决定；在现场要有见证人；要制作笔录，当场清点，开具清单，清单要清楚、详细记录物品名称、种类、规格、数量、批号或生产日期、单价、保质期或有效期、存放地点等内容，并明确计量单位；执法人员、当事人和见证人应当在登记保存笔录上签名或者盖章；在行政机关采取登记保存措施期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。登记保存措施是一种带有强制性的行政措施，应当严格依法实施。

一是行政机关必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，才可以采取登记保存措施；

二是行政机关采取登记保存措施，必须经行政机关负责人的批准；情况紧急，需要当场采取先行登记保存措施的，执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取先行登记保存措施的，应当立即解除。

三是对当事人与行政处罚案件的物证无关的物品，不能对其登记保存；

四是要采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况，防止出现争议。

五是采取登记保存措施后，行政机关必须在7日内作出处理决定，否则，逾期登记保存措施自行解除。按照《行政处罚法》第八十五条的规定，7日为工作日，工作日不包含节假日。

根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三十二条的规定：“ 对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取以下措施：

（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；

（二）需要检测、检验、检疫、鉴定的，送交检测、检验、检疫、鉴定；

（三）依据有关法律、法规规定可以采取查封、扣押等行政强制措施的，决定采取行政强制措施；

（四）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；

（五）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，决定解除先行登记保存措施。

 逾期未采取相关措施的，先行登记保存措施自动解除。”

特别注意，立案不属于处理决定。

案例49：中盐上海市盐业公司与靖江市盐务管理局行政处罚案（江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院裁判文书【2017】苏1291行初74号）

本院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案争议焦点为被告作出的先行登记保存物品行为的合法性。 根据《盐业管理条例》第四条第二款、《食盐专营办法》第四条第二款的规定，被告靖江市盐务局作为辖区内盐业行政管理部门，具有对本行政区内的盐业违法行为实施行政管理的法定职权，具有行政执法资格。 本案中，被告调查认为第三人可能存在违法行为，而收集的证据是食盐，具有可移动、易损毁的属性，存在可能灭失和以后难以取得的可能，故靖江市盐务局对案涉盐产品作出先行登记保存，于法有据。食盐是广大人民群众日常生活必需品，如有质量问题并流入市场，不仅会严重损害消费者身体健康，甚至会引起大范围的食品安全事故，故被告对涉案600公斤盐产品进行先行登记保存、待鉴定机构出具鉴定报告后再作决定并无不当，原告认为被告违反比例原则本院不予采纳。 关于先行登记保存后的处理行为。根据《行政处罚法》的规定，行政机关作出先行登记保存行为后在法定期限内需“作出处理决定”，本案当事人对“送检”行为是否属于“作出处理决定”有不同的理解。《行政处罚法》对“作出处理决定”的具体内容未作明确规定；《食品药品行政处罚程序规定》第二十六条规定：“食品药品监督管理部门对先行登记保存的证据，应当在7日内作出以下处理决定：（一）需要采取证据保全措施的，采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施后予以返还；（二）需要检验、检测、检疫、鉴定的，送交检验、检测、检疫、鉴定；（三）依法应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品……逾期未作出处理决定的，应当解除先行登记保存”；《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十四条规定:“对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取以下措施：……（二）需要鉴定的，及时送交有关部门鉴定。……”，参照上述规定，被告靖江市盐务局将盐产品“送检”可以认定为“作出处理决定”的行为。 关于先行登记保存的程序问题。先行登记保存通知载明保存期间自2017年1月7日起至2017年1月14日止，2017年1月7日当天是否应当包含法律规定中的“七日”之中，《行政处罚法》对此并无明确规定；从规定本身可执行性来看，如果不包含先行登记保存当天，则行政机关就无法在取证当天作出处理决定，且先行登记保存行为是对行政相对人权利设置负担的行为，故2017年1月7日当天应包含在《行政处罚法》规定的期限内，现被告所作先行登记保存通知载明期限实际为8天，在今后工作中要注意加以改进。但被告靖江市盐务局于2017年1月11日委托鉴定，故无论先行登记保存行为当天是否包含在“七日”范围内，被告都在规定的“七日”期限内作出了处理决定。《行政处罚法》第三十七条规定：“……行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”，本案被告在作出先行登记保存行为之前经过该局负责人批准，在法定期限内作出了处理决定，先行登记保存行为程序合法。 综上，被告靖江市盐务局作出先行登记保存行为具有职权依据，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告要求撤销先行登记保存行为、返还盐产品的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告中盐上海市盐业公司的诉讼请求。

 

          案例50：湖北广盐蓝天盐化有限公司与泰兴市盐务管理局行政处罚案（泰州医药高新技术产业开发区人民法院【2017】苏1291行初276号

本院认为，周某在行政程序中的陈述及原告在本案中的证据，可以初步认定湖北盐化公司系案涉先行登记保存的食盐的实际权利人，被告实施的先行登记保存行为对其权利义务已经产生实际影响，原告与该行为具有法律上的利害关系，对被告的先行登记保存行为不服，可以依法提起行政诉讼。 修订前的《食盐专营办法》第四条第二款规定”县级以上地方各级人民政府授权的盐业主管机构负责管理本行政区域内的食盐专营工作”。被告作为辖区内盐业行政管理部门，具有对本行政区内的盐业经营行为进行管理的行政职权。 行政处罚法第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”根据该规定，先行登记保存系行政机关收集并保存证据的一种手段，其功能为防止证据被销毁或者转移，前提是证据可能灭失或者以后难以取得，程序要求是经行政机关负责人批准、且在法定期限内作出处理决定。本案中，被告调查认为湖北盐化公司可能存在违法行为，而收集的证据是食盐，具有可移动、易损毁的属性，为避免证据被销毁或者转移而采取先行登记保存，符合法律规定。但被告未在法定期限内提交证据证明其采取先行登记保存措施已经过行政机关负责人同意，应视为被告没有证据，故被告泰兴市盐务局作出先行登记保存行为的程序违法。 原告称被告先行登记保存超过法定期限未作处理决定程序违法的问题，本院认为，行政处罚法第三十七条第二款规定，先行登记保存应当在七日内及时作出处理决定。《食品药品行政处罚程序规定》第二十六条规定：”食品药品监督管理部门对先行登记保存的证据，应当在7日内作出以下处理决定：（一）需要采取证据保全措施的，采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施后予以返还；（二）需要检验、检测、检疫、鉴定的，送交检验、检测、检疫、鉴定；（三）依法应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品……”。被告虽然在庭审中陈述将原告的盐产品送有关检验机构进行检测，但其在法定期限内未提交任何证据，应视为其没有证据。现被告有关延长先行登记保存期限的通知没有法律依据，故被告作出的后续处理行为应认定程序违法。 综合以上两点，被告作出现行登记保存行为未经行政机关负责人同意，亦未在法定期限内作出处理，程序违法，应予撤销。