医生猥亵病人与操作失误的区别

 今天

近日，一女子在微博上发文称，她在浙江省新华医院做阴部B超检查时遭出诊男医生猥亵，事后涉事医生否认，警方未予立案。

浙江省新华医院回应称，虽警方未立案，但该院仍启动内部调查，目前涉事医生已停职。“虽然有违规行为，但其操作流程符合规范。”

医生涉嫌猥亵患者新闻并非个例，实践中判断医生是否存在猥亵行为难点在于医生通常辩解其行为属违反操作流程的过失行为，并不存在主观故意。但这并不代表，法院无法将猥亵行为与操作失误区分开来。

2019年5月21日，张某因咽痛去蚌医二附院耳鼻喉科就诊，就诊医生王某对张某进行了诊治，张某在就诊时向王某陈述病情为嗓子疼、吞咽疼。就诊医生王某为其开了三天的雾化和三天的静脉注射药品，并在其病历单上写明病情为“咽痛、吞咽痛伴发热3天，声嘶1天余"。

2019年5月25日16时许，张某因咽喉不适未有好转，遂去蚌医二附院耳鼻喉科复诊，原告仝某为当日值班医生。原告在询问病情并初步检查后认为需要给张某做喉镜检查以及听诊心肺，遂让张某交纳了做喉镜的费用并领取了麻药。原告在张某鼻腔和嘴巴里放了麻药，张某嗓子里含着麻药等待麻药起效期间，原告仅告知了张某要听一下张某的心肺，但未明确告知听诊时会涉及张某乳房部位。原告先是在张某的背后，掀开其后背的衣服后用听诊器听了五六次，接着绕到张某前方用听诊器听诊，期间原告的手触碰了张某右侧乳房。双方因此发生争执，张某认为原告在就诊过程中存在故意抓胸的行为，遂到导医台进行投诉，并拨打了报警电话。经开公安分局接警后，于2019年7月22日作出对仝某予以行政拘留七日整的处罚的决定。

原告不服，向被告市公安局申请行政复议，被告市公安局认为经开公安分局作出行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，维持了经开公安分局对仝某作出的行政处罚决定。原告仍不服，遂诉至法院。

法院审理认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。"被告经开公安分局对在本行政区域内的治安案件有管辖权。

被告经开公安分局在接到张某报警后，针对仝某在给张某听诊过程中是否对张某猥亵进行了调查，并依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条之规定认定仝某的行为构成猥亵，对其进行了处罚。

本案争议焦点为：原告仝某在为张某张某听诊过程中是否存在猥亵行为。原告陈述张某因就诊时主诉其咽痛、声音嘶哑且伴有咳嗽，原告遂主张为其做电子喉镜检查以及肺部听诊，但并未提供证据证明张某存在咳嗽的症状，并有必要进行肺部听诊，且初次为张某诊治的医生王某在给张某诊断后书写的病历中也并未提及张某存在咳嗽的症状。

原告仝某自2000年在医院工作至今，其对于在就诊女性患者时，若检查行为涉及女性私密部位时的具体操作流程，其应当是明确知晓的。原告在经开公安分局制作的询问笔录中陈述在用听诊器对女性做肺部检查时，其自身内心认为在涉及到女性乳房等隐私部位时需要告知女性患者，且需要同性张某在场。

本案中，当本院在法庭询问环节询问原告“你在公安机关第一次问话笔录中陈述你听心肺时没有告知她是否需要触碰乳房，你的回答是这是我的失误，你指的是没有告知的失误还是触碰的失误"。原告仝某回答是“是给院领导造成影响的失误，我们医生的告知就是征得患者的同意，如果她拒绝我将停止诊疗。但是我已经告知过张某了。在张某的询问笔录中有显示。"从被告经开公安分局提供的询问笔录来看，原告仅仅是告知了张某要听一下心肺，但是并未告知张某听诊时会涉及到乳房部位。原告其自身认为在给女性检查涉及乳房等私密部位时需要提前告知并征得患者同意，且须有同性张某陪同。但原告在给张某进行检查时并未对张某履行告知义务，其在未征得张某同意的情况下，未有同性张某在场的情况下，在张某口含麻药保持抬头姿势行动不便的情况下，在检查过程中触碰了张某乳房，能够认定原告具有猥亵的故意。

被告依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条的规定“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。"作出的对原告行政拘留七日的处罚决定，并依法进行了处罚前告知等程序。被告经开公安分局作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。被告市公安局接到原告复议申请后，依照《中华人民共和国行政复议法》规定的期限和程序进行受理、审查，并作出维持经开公安分局对仝某行政拘留七日处罚决定的复议决定。被告市公安局作出的复议决定程序合法，适用法律正确。综上所述，对原告的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告仝某的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预付）,由原告仝某负担。

二审法院说理部分为，关于本案是否存在猥亵事实：

首先，从本案案发情况来看，张某张某与上诉人素不相识并无矛盾，2019年5月25日张某在就诊当日、当时即向医院领导哭诉其遭到“袭胸"，要求来人处理此事，后紧接着向公安机关报案，故本案案发及时。

其次，从张某张某多次陈述事实来看，其在向公安机关多次陈述中均指控上诉人仝某对其猥亵，陈述具体事实内容明确、条理清晰。

再次，在一审法院公开开庭审理本案时，张某陈述上诉人采用的是直接将张某衣服掀至脖子处，使张某整个胸部暴露在外，用听诊器直接接触皮肤听诊的方式，并非上诉人陈述的手伸入衣服内听诊，同时张某陈述上诉人在对其进行听诊时，手部具有从上往下穿越乳罩内部直接接触乳房的行为。

结合上诉人仝某在公安机关第一次向其询问时，即陈述是“右手拿着听诊器从胸罩的上面插到乳房的右下边"，并认可自己的行为违反了诊疗规范，本案证人也证实了对女性肺部听诊的常规做法及要求。故上诉人的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条的规定。综上，上诉人仝某的行为能够认定构成猥亵行为，上诉人提出不构成猥亵的理由不予采纳。