【原】「司想观点」001. 定罪量刑规定应当公开，不应成为司法秘辛

文｜申文波律师

今天早上，有律师同行在微信群求助。其承办民族资产解冻类案件，听说有相关处理规定，但却在网上查不到。

有没有这个规定呢？当然是有的。

前几年，国家重点打击民族资产解冻类案件，我就见过这些规定。该规定对案件的定性、管辖以及具体如何处理作了比较详细的规定，但至今在诸如北大法宝、国家法律法规数据库等相对权威的法律检索网站中，仍然找不到。

这并非个例。笔者就遇到过两起涉及内部规定的案件。

第一起是涉及枪支鉴定方法的案件。

这个案件一审以非法买卖、制造枪支罪判刑三年三个月，二审维持。刑案家属在申诉阶段找到我提供法律援助，案件已由检察院向法院提出检察建议，还在处理中。

这个案件的争议点之一就是枪支鉴定问题。对不能发射制式弹药的非制式枪支，在未作鉴定前，属于枪型物。将枪型物界定为刑法意义上的枪支，一般需要通过鉴定并出具鉴定意见书进行确认。

那么鉴定方法就成为验证、核实鉴定意见书正确与否的关键性依据。

在这起案件中，我们发现意见书中所依据的鉴定方法是江苏省公安厅作出的标准。经过多方面检索，均未找到该规定。一筹莫展之际，在网上看到有江苏同行通过信息公开的方式获取了该规定，按图索骥联系上发文同行，最终获得了这份内部规定。对比内部规定，我们发现该案鉴定使用的钢珠直径不一致，且未进行任何说明。直径直接影响动能的计算，对该鉴定方法的科学性和结论的准确性应当审查对待。

• 如果没有获取该规定，那关于案件关键证据——鉴定意见书的质证和辩护，和“套路辩”“盲辩”有何区别？

第二起案件，是目前重点打击的帮信罪案件，涉及帮信罪司法解释规定的理解问题——支付结算金额能否适用推定的计算方法。

• 如果适用，那么只要银行流水超过20万，其中有部分犯罪所得资金被查证属实，则满足标准，构成犯罪。

• 如果不适用，那银行流水20万必须是实实在在的犯罪所得资金。

这是涉及罪与非罪的「大是大非」的问题。

根据最高人民法院周加海、喻海松法官在《人民司法》刊物上发表文章内容——《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用的内容，我们认为不应适用推定方法计算支付计算金额，即「当无法一一核实被帮助对象实施的犯罪数额是否达到《解释》十二条第1款“支付结算20万元”追诉标准时，应参照适用《解释》的第十二条第2款，以第1款支付结算数额的5倍即100万作为帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准。」

（文章截图）

但是，网上却流传了下面这一个规定，经过与检察官核实，应当属于内部规定。这个规定，直接全面、彻底的否定了上述观点。

（网上流传的版本）

如果律师不知道这些规定，那么提出的辩护意见就必然缺少抓手，没有力道，最终被动沦为「套路辩」「盲辩」，辩护效果自然不会理想。

对人苛以刑罚的所有规定，应当向社会公布。神秘主义在现代司法领域并无市场，且与司法公开精神相背离。

• 比如，《行政处罚法》第四条第二款就规定，「对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。」

诚然，公布有些规定不利于打击犯罪，不利于刑事政策的落实实施，有些还因为涉密而无法公布。但从保障人权、控诉力量平衡等角度考虑，至少要在案件进入刑事诉讼程序时，在符合安全标准的情况下，允许律师复制、拷贝相关规定，不能复制、拷贝，也至少允许查阅，这是充分保障当事人辩护权的应有之举，也是一些地方的普遍做法，建议全面推广。

声明：本文系理论探讨，文中所举案件均作技术性处理，未载明任何可以检索到具体个案的规定。