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本文转自公众号“ 迷思的忒弥斯 ” 作者 蒋保鹏 民法典研读笔记（之二十六）： 法律拟制和法律推定 前文提到法律拟制和法律默认的关系，今天读到一篇旧文，江平老师在1987年发表在《政法论坛》上的一篇 论文，题目是《民法中的视为、推定与举证责任》，深感赞同，简要概括如下。 江平老师认为，民法中的视为有两种：一种是对主体地位的法律认定，一种是对行为人意思的法律认定。对主体地位的视为，即笔者前文所述的“拟制的完全民事行为能力人”，其要件有三项：第一是不具有同一性的两个不同的主体地位或者资格，也就是说不满十八周岁的人和完全民事行为能力人不具有同一性，所以十八周岁以上的人“是为”完全民事行为能力人，而不满十八周岁的人只有在一定条件下才可以“视为”完全民事行为能力人；第二是法律赋予原本不具有同一性的两种主体以相同的法律地位，但有前提条件，即已满十六周岁和以自己劳动收入（不限于合法收入）为主要生活来源；第三是这种认定是绝对的，不可推翻，即使当事人自己或利益相关人不愿他成为完全民事行为能力人，法律也不允许这种否认。 对行为人意思的认定是另一种视为，即行为人无明确表示的时候法律对其意思的认定，例如民法典继承编中，继承人未表示放弃的，视为接受继承。这种视为有时也称为推定，例如民法中的默示行为。 上述对行为人意思的推定，又可分为两种，一是事实的推定，一是责任的推定。江平老师认为，实体法上的推定，与诉讼法上的证明责任紧密相关。笔者认为，这种说法是很有见地的，诉讼法上所谓客观证明责任即待证事实真伪 不明时败诉后果的承担责任，是由实体法而非程序法规定的；实体法规定这种不利后果的方式之一就是推定。例如民法典第一百四十五条规定的，限制民事行为能力人事实民事法律行为后应由法定代理人追认；法定代理人未予追认的，视为拒绝追认 。这就是一种意思表示的推定。在诉讼中，如果限制民事行为能力人的相对人认为与限制民事行为能力人签订的合同成立并有效，则其对法定代理人的追认或者同意的法律事实负有证明责任；如果他无法完成该项证明责任，则应判决其败诉。 责任的推定，在侵权责任领域中有较多规范，主要集中在过错推定。按侵权责任构成“四要件”的通说，认定侵权责任应证明过错、行为、因果关系和损害结果四项内容，其中前三者都存在推定的可能。要注意，过错推定与举证责任倒置并非一回事，虽然二者有较强的关联性。过错推定最典型的表现，是医疗事故损害赔偿（民法典第一千二百二十二条）；行为推定的最典型表现，是高空坠物致人损害（民法典第一千二百五十四条）；因果关系的推定，最典型的是环境污染损害赔偿（民法典第一千二百三十条）。要注意的是，不论在合同编还是侵权责任编中，损害结果是不能推定的，按我国的损害赔偿以填平原则为主，辅以惩罚性赔偿（例如食品安全领域）、间接损失赔偿（如民法典第五百八十四条）、信赖利益赔偿（例如民法典第五百条规定的缔约过失责任）、精神损害赔偿（例如民法典第一千一百八十三条）等，但均是实际发生或者可预见发生为标准，是不能推定的。另外，如果采用侵权责任“五要件”说，即在四要件的基础上增加“违法性”，则违法性要件上也存在一种推定，即法律一经出台，则全体有责任能力的自然人均应明知。 2021年1月26日 刘鹏 |
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