非法吸收公众存款罪、非法集资2021新变化

《刑法修正案（十一）》及2021年国务院《防范和处置非法集资条例》对非法集资类犯罪有了新的规定，现将上述法律法规施行后对非法集资类型犯罪的定罪量刑可能的变化予以分析。

一．行政打击对非法集资的定义，违法要件较要求低于此前刑法关于非吸犯罪构成要件。

根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，构成非法吸收公众存款罪必须同时具备四个要件，对应四个特征即非法性、公开性、承诺回报及对象不特定性。《防范和处置非法集资条例》关于非法集资的定义，相较于2010年司法解释，没有了“公开性”特征，不要求具有“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”这一情形。

《防范和处置非法集资条例》对非法集资定义的要件标准低于此前刑法关于非法非吸犯罪构成要件要求，利于运用行政手段将对非法集资行为进行防范和尽早打击。

《刑法》第一百七十六条关于非法集资犯罪的规定中，并没有要求“违反法律规定”，因此刑法中非法集资相关的定义不应直接援引行政法规的规定；另外上述2010年司法解释仍有效的情况下，非吸犯罪仍应坚持具备四个要件，否则将扩大刑法的打击范围，将行政规制的范畴全部纳入刑法打击范围，有违刑法的谦抑性。

二．刑事法的修改，不应减少从宽处罚的幅度。

非吸犯罪的量刑，《刑法修正案（十一）》出台前后，《刑法》第一百七十六条均没有“免予刑事处罚”的规定。前述2010年司法解释则规定具备一定情形时可以免予处罚，即“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”。在司法解释继续有效的前提下，非吸犯罪量刑从宽的幅度不应减少，仍应包含“免于处罚”。

【本文作者为北京盈科（上海）律师事务所廖大林律师，转载请注明作者及身份】