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——2008年9月23日至28日全国人大常委会法工委召开的专家座谈会实录 张民安 教授讲座 十一、未成年人和精神病人是否要承担过错侵权责任？ 讲座时间 2021年4月19日 讲座地点 中山大学法学院 记录整理 温馨 《中华人民共和国民法典》 第1188条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。 《中华人民共和国民法典》第1175条规定：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。 核心提示：《民法典》第1175条所规定的“第三人”是否包括《民法典》第1188条规定当中的“无民事行为能力人、限制民事行为能力人”？如果第1175条所规定的“第三人”包括第1188条当中的“无民事行为能力人、限制民事行为能力人”，在未成年人、精神病人引起他人损害发生时，你还能够说未成年人和精神病人在我国不就自己的过错行为引起的损害对他人承担过错侵权责任吗？ 目录 一、我国《民法典》第1188条源自《2008年9月23号侵权法草案》第88条 二、未成年人没有钱不能够承担侵权责任的理由混淆了事实问题和法律问题 三、道德过错理论为何最终在20世纪60年代被大陆法系国家的法国所抛弃：未成年人和精神病人应当遵守所生活的社会所强加的行为规范：客观过错理论要求未成年人和精神病人必须承担过错侵权责任 四、侵权责任法的惩罚功能和教育功能混淆了刑法和侵权责任法：侵权责任法的目的不在于惩罚和教育行为人，而在于补偿受害人的损失，这是从1616年以来的过错侵权责任法所一贯坚持的原则 五、未成年人应当承担最重的法律责任即刑事责任而竟然不承担最轻的侵权责任完全背离常识 六、立法官员宣称《民法通则》第133条仅仅规定了监护人的侵权责任，它没有规定未成年人和精神病人的侵权责任，人们不能够仅凭第133条就从反面否定未成年人和精神病人的过错侵权责任 七、在未成年人或者精神病人实施过错侵权行为时，父母、未成年人和精神病人均应当对受害人承担过错侵权责任，父母承担侵权责任的法律根据是《民法典》第1188条，让未成年人和精神病人承担过错侵权责任的法律根据则是《民法典》第1175条 一、我国《民法典》第1188条源自《2008年9月23号侵权法草案》第88条 我们看下面一个问题，未成年人要不要承担过错侵权责任。这是侵权法上一个非常重要的问题。我们立法者历来是免除了未成年人的侵权责任。法国在1968年之前，在法律上未成年人、精神病人要不要承担侵权责任是个事实问题，某些未成年人某些精神病人要承担，而另外一些是没有侵权责任的。这个看未成年人在实施侵权行为的时候对行为有没有认知能力，如果对行为的性质、后果有一定的认知能力，就要承担过错侵权责任。法国立法者在1968年直接制定法律，明确规定任何精神病人如果实施了侵权行为，就一定要承担过错侵权责任。精神病人不管精神程度如何，只要实施行为的时候有过错，就有侵权责任。法国立法者这个法律制定之后，法国的学者都预期法国最高法院会改变它传统的做法，让未成年人承担侵权责任。但在1984年之前，它都没动，仍然坚持传统的做法。总算到1984年一下子通过五个案件确立了未成年人的过错侵权责任。所以到今天，法国侵权责任法上，所有的精神病人、未成年人都要承担过错侵权责任。不管你有没有认识能力、识别和判断能力，只要你在实施损害行为的时候有过错，就要承担侵权责任。现在所有未成年都要承担侵权责任。这是大陆法系。英美法系从17世纪、18世纪到今天为止，未成年人一律承担过错侵权责任。英美法历来都承认未成年人像成年人一样，一定要承担过错侵权责任。换言之，两大法系都承认未成年人要承担过错侵权责任。你去看我的文章，我在《侵权法上的替代责任》里面介绍了大陆法系和英美法系，我另外还专门编了一本书，就是介绍父母、未成年人子女的侵权责任。 回过头来说，在我们国家未成年人要不要承担侵权责任呢？我们民法通则133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”这个条款要怎么理解？民法通则133条和侵权责任法32条基本上是一样的，侵权责任法32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”我当年很想把民法通则133条给废掉，就是无民事行为能力人、限制行为能力人实施侵权行为要承担侵权责任。那2008年9月23号侵权法草案88条，就基本上重复了民法通则133条的规定。我当年说这个条款把未成年人的过错侵权责任给免除了，是不合理的。未成年人、精神病人实施任何侵权行为，在有过错的情况下，都应该承担侵权责任，不能用因为没有识别能力、判断能力和认知能力而免责。为什么未成年人、精神病人不能免除侵权过错责任呢？有人说，未成年人没有钱，你让他承担责任，他拿什么赔？这个理由很荒唐，侵权法的基本规则是，一个人只要有过错就应当承担赔偿责任。这个赔偿责任取决于过错引起的损害范围，跟侵权人有没有钱风马牛不相及。有没有钱是个事实问题，要不要承担赔偿责任是个法律问题。这是第一个为什么未成年人要承担侵权责任的原因。 民法典的1188条，这个条款是从侵权责任法32条来的。侵权责任法32条源自2008年9月23号修改稿的侵权责任法草案的88条。我当年就想让未成年人、精神病人承担侵权责任。不管你是婴幼儿还是精神病人，你有没有行为能力跟你有没有侵权责任能力是两回事。你没有行为能力只是表明你没有签订合同的资格、没有承担违约责任的资格，不意味着你没有侵权能力责任的资格。不意味着你在侵权责任法上不承担过错侵权责任。所以我一直想干的工作就是让未成年人、精神病人承担过错侵权责任。 大家可以去看看这些文章，这篇《未成年人的过错侵权责任能力探究》就是讲未成年人他为什么要承担过错侵权责任。那这个应该是国内非常早的，要求未成年人承担过错侵权的文章。我在网上搜了一下，到现在为止很多人都在写文章，从2016年开始，大量的学者开始写文章主张未成年人、精神病人的侵权责任。另一个就是《侵权法上的替代责任》这本书，这个是侵权法领域的名著，这个书里面专门有一章，就是第六章，讲父母就其未成年子女的侵权行为承担的替代责任，就是讲德国、法国、英美法是怎么规定的。第一，未成年人怎么承担责任。第二，父母怎么承担责任。第三，未成年人要不要跟父母共同承担连带责任。所以这是非常详细的介绍。另一本书就叫《侵权法报告（第三卷）：监护人和被监护人的侵权责任》，监护人当然就包括父母，被监护人就包括未成年人、精神病人。这本书是翻译英美法上的关于未成年子女、父母和精神病人的侵权责任的问题。所以当年为了让国内的教授和立法者了解西方社会的未成年的侵权问题，花了很大的功夫。从17世纪开始英美法就承认精神病人要承担过错侵权责任，一直到18世纪、19世纪，一直到今天，英美法都承认精神病人、未成年人在有过错的情况下必须承担过错侵权责任。不能仅仅因为是未成年人、精神病人就拒绝对受害人承担侵权责任。这本书的主旨就是介绍英美法这种理论在学术界的争议。从1616年开始，英美法法官首次在他的司法判例中确认，精神病人必须承担过错侵权责任。 二、未成年人没有钱不能够承担侵权责任的理由混淆了事实问题和法律问题 为什么我们的法官、教授拒绝让未成年人承担侵权责任呢？第一，没有钱。法官和教授说，未成年五岁，他在我们操场玩把别人打伤了，怎么让他赔钱？他没有钱，你让他承担过错责任，是没有用的。所以就把他责任免掉了。这个理由在侵权法上是违反侵权法的最基本的规则，侵权法最基本的规则是任何行为人只要在行为时有过错，只要过错引起了他人损害的发生，你就必须承担过错侵权责任。不管你有没有财产，有多少财产，你都必须加以赔偿。五岁的时候你作为一个小孩把人打伤了，法官裁判你赔偿1万元。你在5岁当然没有钱赔，但是你未来完全有可能有赔偿1万元的能力。你努力考上了大学，22岁开始工作，工作第一年就能有两万元。那这个时候当年的裁判要不要履行？当然要履行。借口一个人没有钱就让他承担过错侵权责任，混淆了两个问题。第一法律问题，第二事实问题。一个人有没有钱，有多少钱，是一个事实问题。一个人有没有侵权能力，要不要承担责任，是法律问题。不能借口事实问题而否决法律问题。所以这个理由是完全不成立的。 三、道德过错理论为何最终在20世纪60年代被大陆法系国家的法国所抛弃：未成年人和精神病人应当遵守所生活的社会所强加的行为规范：客观过错理论要求未成年人和精神病人必须承担过错侵权责任 那我们的教授、法官为什么否定未成年的侵权责任能力呢？第二个理由是他们对过错采取主观过错的理论。什么叫主观过错？主观过错说，一个人如果要对另一个人的损失承担过错赔偿责任，他实施的过错行为，必须在道德上是应当受到谴责的。如果一个人的行为要在道德上加以谴责，它必须要有一个前提。你得谴责人，不能谴责猪，猪把人家的孩子给拱伤了，那你不能谴责猪。如果我们班上的同学去把别人打伤了，你可以去谴责这个同学。这两者有什么差别？我们从道德上去谴责一个人，必须要以被谴责者有识别能力、判断能力和认知能力作为前提。只有你有判断能力、识别能力和认知能力，你才能知道你实施的行为的性质，才能知道你的行为在道德上是对还是错。猪把人弄伤了，引起损害，它没有认知能力、识别能力和判断能力，它不知道把人拱死拱伤是对的还是错的。我们班上一个同学现在你22岁了，你当然知道这个是错的，一个未成年人、精神病人把人打死打伤，你不能让他承担侵权责任，因为它没有判断能力，他不知道打伤人是错的，他在道德上没有对和错的识别能力、认知能力和判断能力。因此，未成年人没有过错侵权责任，因为他没有道德上的是非观念。所以为什么未成年人不能承担过错侵权责任？第二个原因是过错是主观过错，当我们强调一个人要承担过错侵权责任时，我们强调他实施的过错行为是道德上应当加以谴责的行为，如果这个人实施某种致害行为，你没办法在道德上谴责他，你就不能让他承担过错侵权责任。所以这是第二个理由，主观过错理论，主观过错理论引起的一个必然结果就是精神病人和未成年人没有侵权能力，因为他没有判断能力和识别能力。这是我们的民法教授、法官为什么拒绝未成年人承担过错侵权责任，是因为他们采纳了主观过错理论。 那这个理由能不能成立呢？在20世纪60年代，这是一个强有力的理由，在当时所有的大陆法系国家包括德国、法国，它们都采取主观过错的理论。虽然德国民法典、法国民法典上没有对过错采取主观过错理论，但是这帮法官、教授分析过错时，都自觉或不自觉地都采取主观分析方法，把过错与道德捆绑在一起，形成主观过错理论。但是英美法从1616年开始把过错和道德松绑，没有把过错与道德联系在一起。那这个问题到了19世纪末期20世纪初期，英美法发生了严重的争议。一种推定就是像大陆法系20世纪60年代之前那样的，说没有识别能力的人在道德上没办法谴责，另一派说即便你没有识别能力，在道德上不能谴责他，我们也仍然要他承担侵权责任。最后反对把道德和过错捆绑在一起的一派占了上风，所以这就是道德和过错之间的关系。那这个理论有什么问题呢？借口一个人的行为在道德上是没办法谴责的，我前面讲了在20世纪60年代，在1968年法国人把这个理论抛弃掉了，法国立法者直接制定法律，要求精神病人承担过错侵权责任。1984年法国最高法院把它废掉了。从1616年开始，英美法系直接就让精神病人承担过错侵权责任。无论他有没有判断能力、识别能力，一律一视同仁。为什么？因为它采取另一种理论，我们叫客观过错理论。 客观过错理论是说，任何人，只要你是人，你就应当在社会生活当中生活。这个生活在社会当中的不仅仅是成年人和精神正常的人，精神正常的成年人是生活在社会，那精神病人、婴幼儿没有识别能力、判断能力，但他仍然像有判断能力和识别能力的人那样生活于社会，既然所有人都生活在同样的社会，就意味着所有人要遵循社会规范的要求。 我们说要遵循社会规范不是讲只有精神正常的成年人才要遵守社会规范，任何生活在社会生活中的人，你都必须得遵守最基本的社会规范。精神病人要和正常的人打交道。婴幼儿也生活在社会，和正常的人打交道，既然你们都像正常的成年人在社会生活，你们都要和我们打交道，那现在打交道的过程中，我们成年人、精神正常的人对你实施侵害行为，我们违反我们所遵守的社会规范，当然要对你们承担过错侵权，现在你是精神病人，未成年人也要遵守你的社会规范，你现在不遵守社会规范，反而不用对我承担责任，这违反了人在社会当中生活人人都要遵守最基本的社会规范的要求。每个人遵守的社会规范是不一样的，我作为教授在社会生活有教授的规范，学生有学生的规范，教授的规范和学生的规范可能有差异。你在公司工作，老板的规范和雇员的规范可能也存在差异。 但是侵权法上有所有人要共同遵守的行为规范，就是你在行为的时候要采取合理的措施，确保你的行为不会危及到别人的人身安全和财产安全，这个我们叫安全保障义务。所有人都应当承担最低限度的安全保障义务，都要采取符合社会规范的要求，不危及到别人的人身安全和财产安全，因此安全保障义务既是正常的成年人要承担的最低限度的义务，也是精神病人也是未成年人他们在社会生活要遵守的最低限度的行为规范。你在行为的时候，如果没有采取社会要求你采取的安全保障措施，侵犯了别人的人身利益和财产利益，导致人家有损失，那你必须要承担侵权责任，这个就是客观过错理论。客观过错理论就是讲你在行为的时候你要尽到合理的注意义务，你的行为不能危及到人家的人身安全和财产安全。这是所有的社会最基本的行为规范，就是你生活在社会，要尽可能小心地行为，确保自己的行为不会危及到别人的人身安全和财产安全。所以客观过错就是讲你在行为的时候没有采取合理的措施，没有符合一般人对你强加的安全保障义务要求，导致你的行为侵犯了别人的人身权利和财产权利。这个就是客观过错理论为什么要让未成年人和精神病人承担过错侵权责任的最有利的根据，就是精神病人也罢，精神病人不像作家写的一样到岛上一个人生活，精神病人仍然生活在家庭里面，即使到精神病院也是和别人打交道，那小孩他也和其他小孩、成年人打交道，跟叔叔阿姨外公外婆打交道，所以所有人都生活在社会，无一例外地遵守共同的行为规范，如果你违反共同的行为规范，没有尽到合理的注意义务导致人家损害的发生，你都要承担过错侵权责任。那这是第二个理由。 四、侵权责任法的惩罚功能和教育功能混淆了刑法和侵权责任法：侵权责任法的目的不在于惩罚和教育行为人，而在于补偿受害人的损失，这是从1616年以来的过错侵权责任法所一贯坚持的原则 第三个理由，为什么我们的法官、学者拒绝让未成年人、精神病人承担侵权责任呢？就是侵权法的功能。传统的理论都认为，侵权法的功能是惩罚功能和教育功能，大家知道侵权法和刑法在历史上是合二为一的，在历史上犯罪行为和侵权行为是同根同源，在古罗马时代，犯罪和侵权基本上是故意的，杀人、放火、强奸和投毒就这么几种，这些行为在刑法上构成犯罪，在民法上就构成故意侵权。这个时候你让人家赔钱，既可能是侵权责任也可能是犯罪，因为刑法和侵权法长期不分，导致在20世纪60年代以前，法官和教授在解释故意的时候，就拿刑法上的过错来解释侵权法上的过错，所以他把刑法上的主观过错就套用到侵权法上来，导致侵权法上的过错和刑法上的罪过是一模一样。那他为什么这样呢？理论就是他把侵权责任和刑事责任的功能相等，在刑法上，这个犯罪行为人实施犯罪要承担刑事责任，那我们为什么要让一个犯罪的人承担刑事责任呢？有两个目的，第一，对他的行为进行惩罚，让他对自己的行为付出代价。第二，教育他，让他明白他的行为是反社会的，就是刑事责任，刑法的功能第一就是惩罚，第二就是教育，而惩罚和教育，我前面讲了，都必须以被惩罚者、被教育者有识别能力、判断能力和认知能力作为前提，所以在刑法上未成年人没有刑事责任能力，不承担刑事责任，精神病人也是如此。为什么？因为你没办法惩罚他。所以一个傻子强奸了一个人，你把他关起来，他哪知道什么叫强奸。但是我们班张国泰同学强奸了一个人，你把他关起来他就明白了，他就明白了他干了不该干的事，他的行为反社会，要惩罚他，要他明白强奸是严重的犯罪。这是刑事责任两个重要的功能，就是惩罚和教育。 那侵权责任的功能是什么？20世纪60年代之前，大陆法系当中，侵权责任的功能和刑事责任的功能是一样的，惩罚有过错的行为人，让他为实施的过错行为付出代价。第二，教育实施过错行为的行为人，让他明白自己的行为在道德上是有罪过的，刑事责任和侵权责任的功能合二为一，结局就是未成年人和精神病人在刑法上不用承担刑事责任，在侵权法上不用承担过错侵权责任。这个理论说未成年人和精神病人在刑法上的地位和侵权法上地位是一样的。因为你让他承担刑事责任、侵权责任的目的是惩罚他、教育他，他现在没有识别、认知能力，你的惩罚功能达不到，所以免责。这套理论在大陆法系、英美法系是长久以来的争议，就是关于侵权责任能力、侵权责任功能是什么。这是几千年以来从古到今学界争论不休的问题，但是英美法系争论的结果就是刑事责任要和侵权责任分离，不能把刑事责任和侵权责任挂钩。 在1616年在英国的裁判里面，英国的法官就讲我们在处理侵权时不能把刑事案子和侵权责任混在一起，法官是这么说：在拳击比赛中，一个人将另一个人杀害，我们不能说这拳击手的行为构成犯罪。同样，精神病人杀害了他人，我们也不能说精神病人实施了犯罪行为，构成犯罪，因为犯罪的实施需要行为人存在主观的恶意。但是在侵权法中，法院以受害人的损失为根据，来确定侵害人的赔偿，如果行为给他人造成损失，他就要承担责任，所以即便给他造成损失的是精神病人，他也应当承担赔偿责任。这是1616年最早认定精神病人也要承担侵权责任的案件，英美法就把刑事责任和侵权责任分离，刑事责任主观上要有主观恶意，侵权责任不要求主观恶意，只要求你的行为给他人造成损失。这个用我们今天讲到的侵权法的功能就是损害赔偿的功能。那刑事责任的功能是惩罚和教育，以犯罪分子有主观恶意作为前提，侵权责任不要求有主观恶意，因为侵权责任的目的是为了赔偿受害人的损失，它的目的不是惩罚和教育。那1616年英国的法官就已经明确区分了刑事责任的功能和侵权责任的功能，刑事责任的功能是惩罚犯罪分子，是教育犯罪分子，但侵权责任的功能是给受害人损害赔偿，这是两者最大的差异。当然你要去读英美法关于侵权法的功能，那有很多学说。英美的法官从1616年开始，只认定侵权责任的一个功能，就是受害人的实际赔偿的功能，这个理论对大陆法系产生很大的影响。 从20世纪60年代法国的民法教授开始受英美法影响，他们逐渐放弃了惩罚理论和教育理论，直接认可侵权法的损害赔偿的功能。尤其是法国最高法院，从1954年开始，法国最高法院在判处侵权损害赔偿的时候，一直援引一个教授的名言，就是尽可能地恢复受害人的原状，就是尽可能通过损害赔偿的方式让受害人的状态恢复到侵权行为发生之前的状态。法国最高法院从1954年开始就一直援引这句话，那这句话是什么？就是损害赔偿，侵权责任的目的就是原状恢复，就是通过行为人赔偿受害人的损失，让受害人的损失恢复到侵权行为之前的状态。既然侵权法的目的不是为了惩罚也不是为了教育，只是为了赔偿受害人的损失。那因此你是成年人，是精神正常的成年人，你引起了人家的损失，你应该恢复原状，要让人家的损失得以赔偿。你是婴儿，是精神病人，是老年痴呆的人，只要你有过错，引起了受害人损害的发生，你就必须承担赔偿责任，因为赔偿的目的就是为了恢复受害人的损失，所以这就是为什么20世纪60年代以来，大陆法系抛弃了主观过错，采取客观过错理论。过错责任的目的不是为了惩罚和教育有过错的精神病人，它的目的是为了赔偿因为你的行为而遭受损失的行为的人的损失，你有没有识别能力、判断能力和受害人的损失要不要得到赔偿是风马牛不相及的问题。这是第三个理由。 现在很多人都在研究未成年人的侵权责任问题，我刚才在网上查了一下，都很多，你们自己去看一看。这个教授于飞，他最新写的文章，他讲的理论就是说以识别能力，就是你未成年人、你这个精神病人你实施侵权行为，就是说你导致那些损失，你要不要承担过错侵权？以识别能力作为判断。这个理论就是地地道道的德国的现代理论。法国在1968年之前，他的理论跟德国是一样的，但法国今天把它完全抛弃了，就是不管你有没有识别能力，只要你在行为的时候有过错，你就要承担过错侵权责任。于教授他现在讲的这个就是以识别能力作为有没有侵权责任能力的判断，这个就是德国式的。今天只有德国才这么干的，我前面讲了，法国抛弃掉了，英美法从1616年开始一直到今天为止，它都不用这个理论，所以这是我刚才讲的国内现在很多人都在研究未成年人的侵权责任能力问题，精神病人的侵权责任能力问题。 五、未成年人应当承担最重的法律责任即刑事责任而竟然不承担最轻的侵权责任完全背离常识 那么继续讲刚才的问题，我刚才讲了就是说未成年人和精神病人要不要承担侵权责任？国内的民法教授、法官基本上全部持否定态度。我前面讲了三个理由。第四个理由，我上次讲的就是说，我说未成年人、精神病人一定要承担过错侵权责任，只要他的行为的时候他有过错，他就必须承担责任，你不能仅仅因为它没有识别能力、判断能力和认知能力，或者仅仅因为他未满18周岁，你免除他的赔偿责任，这是违反我们民法上的解释理论。我们民法上有一种解释叫做当然解释，什么叫当然解释？就是说一个人他实施更严重的行为的时候，他要承担法律责任，如果他实施比这个要承担更严重责任的行为轻一点责任的，立法者没有规定他要承担责任，请问他实施情节更轻一点的行为，他要不要承担法律责任？既然重的行为都要承担责任，那轻的行为更应当承担责任。 这个理论是什么意思？在我们国家，侵权责任跟刑事责任之间是个什么关系？我们的未成年人在刑法上要不要承担刑事责任？刑事责任与侵权责任相比，哪一个更严重一些？哪一个更轻一些？我们的未成年人要不要承担刑事责任？我们在过去，今年之前，我们的刑法上规定，年满14周岁，如果实施某些严重的犯罪，比如强奸，那年满14周岁的未成年人，他应当承担刑事责任。现在改了，现在改成12周岁。年满12周岁的未成年人，如果实施严重的犯罪行为，他要承担刑事责任。在法律责任领域，是刑事责任重还是侵权责任重？你们说哪个责任重？肯定是刑事责任更重一些，在法律责任领域，刑事责任是最重的，行政责任次之，民事责任垫底。法律责任里面有三种责任，刑事责任、行政责任还有民事责任，这三种责任的轻重缓急程度，刑事责任是最严重的，行政责任是介于刑事责任、任何民事责任之间的一种责任。 现在有一个问题，既然一个未成年人要承担更严重的刑事责任，那你说他实施了更轻微的侵权行为，他要不要承担更轻微的侵权责任？换言之，让未成年人承担刑事责任而不让他承担侵权责任，违反了我刚才讲到的民法上的基本规则。一个人更重的责任都要承担，比这个更重的责任更轻的法律责任，他当然就更要承担了。 六、立法官员宣称《民法通则》第133条仅仅规定了监护人的侵权责任，它没有规定未成年人和精神病人的侵权责任，人们不能够仅凭第133条就从反面否定未成年人和精神病人的过错侵权责任。 我当年是讲了这几个理由，所以我的结论就是，当年的这个条款，2008年9月23号修改稿的88条，我认为它是不应该的。我认为也就是民法通则133条应该改，应该要改成什么？改成未成年人、精神病人实施侵权行为，未成年人、精神病人本人要承担过错侵权者。他们的父母、他们的监护人应当就未成年人和精神病人的侵权行为也承担责任，两者要承担连带责任，这就是我当年讲的。 我当年讲了这么多之后，全国人大法工委的王胜明副主任，他就在桌子底下把他们编的法条汇编很厚的书抱出来，就找到了民法通则133条。他就说，张教授那133条他也没有否定监护人的侵权责任，他解读133条，他说民法通则133条只是规定监护人的侵权责任，没有从反面否定被监护人的侵权责任。这是王胜明同志亲自讲，他讲的时候我就问他，我说王主任能不能把你讲的写下来，我在别的地方听那些教授、法官讲的全部是未成年人、精神病人是没有过错侵权责任的，对不对？我只有听你才讲到说这个条款只是规定监护人的侵权责任，不能从反面解释被监护人是没有侵权责任的，我说你应该把它写下来。最后侵权责任法32还是原样，也没有动，所以今天民法典1188条，基本上也就是民法通则133条，侵权责任法32条的重述。 七、在未成年人或者精神病人实施过错侵权行为时，父母、未成年人和精神病人均应当对受害人承担过错侵权责任，父母承担侵权责任的法律根据是《民法典》第1188条，未成年人和精神病人承担过错侵权责任的法律根据则是《民法典》第1175条。 那么现在回过头来再问一个问题，第1188条如果像王胜明主任讲到的，它只是规定监护人就被监护人的行为他承担责任，它没有否定被监护人个人的侵权责任。我们现在来解读1175条怎么理解？民法典的1175条跟民法典的1188条结合在一起，我们能不能得出结论，被监护人他仍然要承担过错侵权责任。民法典的1175条是怎么规定的？“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”这个条款的第三人如何理解？包不包含民法典1188条当中的无民事行为能力人、限制民事行为能力人？监护人当然要承担侵权责任，监护人按照民法典1188条来承担责任，被监护人、无民事行为能力人、限制民事行为人按照1175条来承担责任。因为1175条当中的第三人包含了1188条当中的无民事行为能力人、限制民事行为能力人。能不能这么理解？所以这个条款就很复杂，1175条当中的第三人怎么理解？1188条里面包不包含第三人？小孩在我们中山大学操场跟其他小孩玩的时候把其他小孩给打伤了，当然他的父母是监护人，如果这个小孩他有过错，他应该赔偿一定的损失。但是我们国家说他没有过错，现在只能让这个父母承担责任，你要起诉他父母，你就按照1188来起诉他父母。这个时候他的父母就是被告。他是代理人还是被告？他不是代理人，他是被告，他直接就是被告。既然你是原告，他的父母是被告，那打伤小孩的未成年是什么人？在这个案子当中他算不算是第三人？你现在按照民法典的1188条，监护人父母是被告不是代理人，他是被告，现在你起诉小孩，小孩也必须同时做被告，既然同时做被告，你按照1188条没有算作被告，你在民法典上你找哪一个条款让这个小孩也做被告？当然只能找1175条了。换言之，1175条这个第三人，他是指很多人人，凡是替代责任当中的第三方都算是1175条当中的第三人，什么意思？一个大学老师，课堂上骚扰了一个学生，你现在告中山大学，要求中山大学承担责任，原告是你，被告是中山大学，骚扰你的老师是个什么人？那么就是第三人。所以这就是1175条，我认为可以作这么一个理解，只有作这么一个理解，才符合当年王胜明副主任讲到的，民法通则133条，它没有规定、没有从反面否定未成年人个人的侵权责任。当未成年实施侵权行为的时候，那么你可以告他父母，要求他的父母承担侵权责任，你就直接适用1188条，他父母怎么承担？咱们不讲诉讼法，我们讲的是实体法，现在好了，一般的小孩打伤人，大多数的原告都会起诉他的父母，不会起诉他的小孩。因为众所周知的原因，他的父母不会不给他的小孩赔钱的，正常情况下你起诉他父母，都会赔钱，除非他认为自己没有过错。那这个时候怎么赔？第二款写得很清楚，父母替他的未成年子女赔钱的时候，他一看他的小孩有很多存款，过年过节了叔叔阿姨送的红包，给他存在银行卡里面大概有3万5万，父母说赔钱先拿自己小孩的零花钱来赔，不够的自己再拿自己的钱财来赔，那万一你不起诉他的父母，你直接起诉小孩，或者同时把父母跟小孩一起起诉到法院，要求两人承担连带责任，你就必须同时援引两个条款，第一，1188条，这个是要求父母承担责任的。第二你还必须援引1175条，因为1175条当中，这个第三人要理解为包含了1188条当中的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，所以这是当年未成年人、精神病人要不要承担侵权责任的争议。我当年很想干的工作就是把这个条款引进来，你说现在这个条款有没有引进来咱们不清楚，因为咱们不清楚1175条能不能包含民法典1188条里面的无民事行为人和限制民事行为能力人，像我刚才解释可以理解，但是刚才有同学说最高法院关于民事诉讼法的规定是那样规定的，如果是那样规定的，那我这个理解就是很准确的，就是小孩把你打伤了，你要起诉，你必须同时起诉他的父母和小孩，两人共同作为被告。这是诉讼法的，在实体法上就是你要同时援引1188条和1175条，父母的根据就是1188条，你把小孩作为被告的理论根据就是1175条，所以这就是这么一个问题，这就是我讲到的我们的争议。这是我当年在全国人大的专家会议上面讲的。 那么我现在想在这个问题上做一些更深入的分析，就是未成年人、精神病人，他究竟要不要承担过错侵权责任？我前面讲了很多理由，同时适用，我还想补充一些其他理由，这些理由是当年是没有讲过的，什么理由？你说未成年人如果他没有过错侵权责任，当未成年人实施侵权行为的时候，法官怎么去处理他们之间的纷争？换言之，离开未成年人的过错侵权责任，有关未成年人的侵权案，有关精神病人的侵权案，你没办法去分析。如果你要把未成年的侵权案、精神病人的侵权案分析好，你必须要承认他们有过错侵权责任问题。打个比方，两个小孩都在我们中山大学，现在有一个家长带着小孩踩着个三轮车，另一个家长带着小孩踩着个两轮车，两人的三轮车和两轮车相撞，两个小孩都受伤了，一个小孩伤势更严重一些，另一个小孩的伤势更轻一些，伤势更严重的他就向法院起诉，要求伤势比较轻的那个家长承担法律责任。这个案子你离开过错侵权责任要怎么分析？家长要不要承担侵权责任？究竟是家长本人的过错，还是小孩本身的过错？如果我们说家长要承担侵权责任，按照1188条家长要承担侵权责任，这个家长的侵权责任是建立在家长本人的过错的基础之上，还是建立在他的小孩踩单车的过错的基础之上？什么过错？这个很关键。现在问题就是说1188条这个监护人的责任，是过错责任，这个咱们以后讲，它一定是过错责任，但这个过错是建立在家长本身监护过错的基础之上，还是建立在他监护的小孩的行为过错的基础之上？ 在19世纪末期之前，侵权法实行个人过错，个人主义是讲任何人你只就你个人的过错承担责任，雇员实施侵权行为，雇主承担责任，雇主是就雇主个人的过错承担责任。什么过错？你是我的雇员，我是雇主，我有监督我的雇员的注意义务。我的雇员，你到我们大学当教授，学校单位要监督你，它要防止你对学生有亲密的举动，他要防止你有各种各样的损害学生利益和学校利益的行为。雇主当然要监督雇员，现在雇员实施侵权行为导致受害人损失，现在你去告雇主要求雇主承担责任。19世纪末期之前的侵权法上说，这个过错是雇主本身的过错，雇主就雇员的行为对受害人承担责任，他的责任是建立在雇主本人的过错的基础之上，有监督过失，有选任过失，什么叫选任过失？就是我选雇员的时候，我要进行品格审查，我选择雇员到我们中山大学教书，我首先审查你这个人品行行不行，有没有花花肠子。我们中山大学要对你进行道德品行能力的审查，这个叫选任义务、管理义务和控制义务。所以20世纪初期之前，侵权法上说雇主的责任是他本人的过错，侵权法上同样说，未成年子女实施侵权行为，父母要承担责任，父母的责任是本人的过错，父母要监控过失。如果按这一套理论，现在我的小孩在中山大学跟你的小孩两个人踩单车相撞，你现在告我这个家长，我说我没有过错，我盯着他这么紧，他为什么还是跟你的小孩撞上？因为你的小孩用力过猛，踩得过快。你的小孩个子大、年龄大一些。我没有监督过失，那我没有监督过失不就没有责任？所以20世纪以来这种理论基本上就被抛弃了。 20世纪以来我们建立替代责任，替代责任就是讲，你不是就自己的过错承担责任，你就别人的过错承担责任，小孩把你打伤了，父母替他承担责任。父母不是就自己的监督过失对受害人承担责任，父母是就他小孩的过错对受害人承担责任。同样今天雇员实施侵权行为，雇主不能靠证明自己没有选任过失，不能靠证明自己没有监督过失而免责。为什么？因为你的责任不再是你个人的过错责任，你是替你的雇员承担责任，所以你要不要承担责任是看你的雇员有没有过错。同样，你父母要不要承担责任？要看你的未成年人把人家撞伤的时候，他有没有过错。现在如果你说未成年人没有过错侵权责任能力，精神病人不用承担侵权责任，那一个未成年人他实施侵害行为，他把另一个人给撞伤了，你要求他父母承担责任，他的父母说我根本没有任何监督过失，我非常完美地履行了监护人的监督行为，没有任何过失。你不能要求我承担责任，这个时候他就很容易免责。所以20世纪以来，侵权法就认为父母不再是就自己的监督过失对他的小孩打伤的人承担责任，他是就他的小孩的过错行为对受害人承担责任。这个时候大家看侵权法的分析，你现在告他的父母，说他们的小孩把我的小孩打伤了，你应该赔钱，那法官就要分析，你不是说我的小孩把你的小孩打伤了吗？我的小孩温文尔雅，基本上不打人，所以你说我的小孩打伤你的小孩，肯定是你的小孩有过失。你的小孩完全是个野人似的，没有管教。踩单车踩到每小时几十公里，所以我的小孩虽然是把你的小孩给撞伤了，责任在你的小孩。我的小孩在行为的时候，履行了正常的小孩踩单车的注意义务，他没有过失，过失完全在你的小孩。这个时候你说你不承认未成年人的过错侵权责任，你说这个案子怎么分析？ 所以分析雇主的责任、父母的责任，一定要分析雇员的过错，要分析未成年人有没有过错，而未成年人有没有过错，他不是过错侵权吗？所以所有的未成年人的、精神病人的侵权案，都离不开他们的过错，因为我前面讲了他在行为的时候，还要遵守最基本的社会规范，他要遵守一般的小孩踩单车的规范。你这个大学教授你来到中山大学，你要遵守所有大学教授遵守的基本的行为规范，所以法官现在处理这种替代责任的案子，他不用再分析这个雇主选择这个大学教授有没有过错，监督这个大学教授有没有过错，那是19世纪末期之前的事。现在的思维是要分析你这个大学教授有没有过错，你这个小孩跟人家撞伤的时候，你的小孩在行为的时候有没有过错。所以这是未成年人的侵权案，你不可能离开未成年人的过错理论，你要离开他的过错理论，这个案子怎么分析？这个小孩撞伤他更严重，如果两人都有过错，那完全由你自己家长承担责任。所以所有的侵权案，除非是严格责任的，你都离不开未成年人、精神病人的侵权，尤其要用过错责任来分析，这是我补充讲的第一个。 |
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