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2012年，李某（本案犯罪嫌疑人）经人介绍，投资入股了某市一星级酒店，持有该酒店30％的股份。李某不参与酒店的经营和管理，仅在其出资比例内参与分红，分红方式为由财务每月直接向李某的个人银行账户转账。2018年，在全国“扫黄打非”的背景下，该酒店因涉嫌组织卖淫行为被查，其中酒店主管、股东、法定代表人等被刑拘。而后，均被控组织卖淫罪，被判处有期徒刑三至五年不等。2018年12月，李某因涉嫌组织卖淫罪被公安机关刑事拘留，同月被逮捕。2019年3月被移送至检察机关审查起诉。犯罪嫌疑人李某伙同龚某某（本案同案犯）、陈某1、陈某2（均另案处理）于2012年3月投资入股某酒店。四人约定，由陈某1和陈某2负责酒店的日常运营，聘请向某某担任总经理，具体负责酒店的管理和全面工作。酒店业务分为两大部分，一是客房、西餐、多功能会议室，由杜某某（另案处理）担任主管；二是酒店内的中餐、沐足、KTV等业务，聘请犯罪嫌疑人汪某（另案处理）担任主管并负责管理。为谋取非法利益，该四人经协商决定，于2014年4月左右在酒店内组织实施卖淫嫖娼非法活动。由酒店客房部部长任某、人事部主任白某、财务陈某3、培训人员梁某等人负责具体实施。其中白某和魏某主要负责招募卖淫女和对卖淫女进行评级、定价等管理工作，任某负责楼面、房间卫生等管理工作，梁某则负责对卖淫女进行培训和罚款。酒店还聘请钱某、代某等人负责为嫖客预约房间，丁某某负责将卖淫女带到酒店房间供嫖客选，选中后卖淫女以600～1800元的价格在酒店房间内为嫖客提供性服务。收银员康某、向某某二人轮流在酒店某一房间设立办公室，收取嫖资，再将酒店盈利上交财务陈某3。由陈某3按月进行分红和上述人员的工资发放。2018年5月，公安机关接群众举报后在该酒店当场抓获犯罪嫌疑人陈某1、陈某2、杜某某汪某等人。2018年9月，李某和龚某某分别在家中被抓获。李某作为酒店股东，参与策划并决定在酒店内组织失足妇女实施卖淫活动，非法获利229万元。《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款——组织卖淫罪组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据2017年7月21日《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，组织卖淫行为的主要表现形式为以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员达到三人以上。其主要行为特征在于行为人对卖淫活动进行策划，对卖淫女进行管理或控制。组织卖淫罪主观为故意犯罪。即行为人明知自己在实施组织他人进行卖淫活动的行为，并且明知道这种组织行为会造成危害社会的结果，而希望或者放任这种结果的发生。由于实践中有的行为人会变相设置卖淫场所，如以办旅馆、酒店、美发店、按摩店为名，行开卖淫场所之实。对于这类经营场所的投资者来说，需要明知其所投资的经营场所从事组织卖淫活动，仍然参与投资并享受分红，才能认定为主观上明知。（1）一般情况。要构成该罪，客观上必须实施了组织卖淫的行为，即以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制三人以上的卖淫人员实施了卖淫行为。（2）情节严重。2017年《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》将以下情形认定为《刑法》第三百五十八条规定的情节严重行为：②卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的；③组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；⑤造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；刑法理论界及司法实践中对于以下几种方式被认定为刑法意义上的“卖淫行为”没有争议：②男性提供性服务并收取财物的行为。虽然我国1979年《刑法》将强迫卖淫罪和引诱、容留卖淫罪中的卖淫人员规定为“妇女”，通常情况下组织卖淫罪组织的对象也是女性，但随着社会现象的演变，男性为了获取物质利益而与不特定的女性或男性发生性关系的现象渐渐进入公众视野，卖淫主体突破了传统的女性，也引起了刑法立法、司法界的关注。1997年修订的《刑法》将组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中卖淫人员的“妇女”改成“他人”，解除了性别限定，男性也能成为刑法意义上的卖淫人员。③肛交、口交等卖淫行为。我国《刑法》并未明确规定“卖淫”的含义，也未将卖淫限于异性之间性器官接触的性行为，从一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。全国各地的司法审判实践一般将口交、肛交的行为定性为卖淫行为，如浙江省绍兴市中级人民法院二审刑事裁定（2019）浙06刑终401号、广东省深圳市中级人民法院二审刑事裁定（2019）粤03刑终928号、四川省自贡市中级人民法院二审刑事裁定（2019）川03终72号等。与传统性行为相比，肛交和口交也是性病传播途径的角度看，此二种方式，从与传统性行为一样均可引起性病的传播，均属于我国《刑法》予以打击的范围。而对于仅实施手淫、胸推等行为的，一般不予以认定为刑法意义上的卖淫行为，一般不作为犯罪行为予以打击，而是仅作为违反《治安管理处罚法》的行为进行治安处罚。实务中组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪，协助组织卖淫罪的行为比较难以区分。组织卖淫罪和容留卖淫罪、介绍卖淫罪最大的区别在于组织卖淫罪的犯罪行为具有组织性、控制性。具体体现在以下几个方面：一是体现在组织者的组织结构上，即建立卖淫组织，发起、筹划卖淫活动。主要表现为出资成立某合法组织以掩盖其犯罪行为，参与经营管理，制定经营规则，应对公安检查方案，从整个团伙的非法所得中获得分红等。但有固定的组织不代表有固定的场所。司法实践中，有些行为人为了逃避处罚，会选择“流动”的方式从事卖淫活动，不设置相对固定的卖场所而是利用微信、电话等方式，遥控卖淫人员到达提前选定的交易场所从事卖淫活动，这种方式不影响组织卖淫罪的成立。二是体现在行为人在实施卖淫行为过程中的组织管理性特征，即对卖淫者实施召集、调配、管理。客观行为主要包括统一工号、统一安排“上钟”，分发卖淫工具，处理顾客投诉，统一对嫖资进行管理及分配等。此种情况下，卖淫者一般不具有从事卖淫活动的自主决定权。若行为人仅为卖淫者提供场所或介绍嫖客等保障或推动卖淫活动顺利开展的行为，卖淫者对于何时卖淫、向谁卖淫、如何卖淫等有一定的自主决定权，那么该行为则属于容留卖淫罪或介绍卖淫罪的表现形式，不属于组织卖淫罪中的“管理”行为，不应当认定为组织卖淫罪。三是体现在卖淫组织及人员短期内呈现相对稳定状态。组织卖淫犯罪行为的组织成员和参加卖淫的人员短期内呈现固定状态。而卖淫人员人数多少、规模大小不影响组织卖淫罪的成立，只需卖淫者达到三人以上即达到该罪的人数标准。我国《刑法》及相关司法解释将特定的几种为组织卖淫的人提供帮助的行为予以正犯化，规定为协助组织卖淫罪，不以组织卖淫罪的从犯论处。《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款规定了“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚”。对于上述招募、运送或充当保镖、打手、管账人的行为，认定为协助组织卖淫罪没有争议。但是具体实务中，除了司法解释所列举上述行为，还有其他一些为组织卖淫提供帮助的人员，这些人介于组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪之间，其行为的定性往往难以区分。笔者通过检索分析裁判文书网的相关案例，结合我国刑法规定的组织卖淫类犯罪和协助组织卖淫罪的行为特征，对组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪的行为表现加以区分：一是组织卖淫的从犯系在组织卖淫罪共犯中起次要作用，在一定程度上参与了实行行为但危害相对较轻的人员，虽然其系遵照首要分子或其他主犯的组织、策划、指挥，但实际上参与了卖淫事项，比如组织卖淫集团中实施“拉皮条”，招聘卖淫人员等。因此，无论是主犯还是从犯，无论在犯罪组织中的职位是经理、主管还是助理、一般职工，只要其参与了管理或是对卖淫人员的控制，均构成组织卖淫罪。而协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的一种帮助行为，起辅助作用，主要包括为组织卖淫的犯罪分子提供某种方便，不具有管理行为或控制行为，更不具有组织卖淫活动的主导权和决策权。除了两高司法解释规定的“招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人”等，实务中还包括为直接组织人员发放招嫖广告和名片、记录卖淫次数、参与接待嫖客等。二是协助卖淫罪的行为人与组织卖淫者之间无组织卖淫的共同故意，一般无事先通谋。协助组织卖淫的行为人系依附并受命于组织者，一般系在直接行为人的指挥、安排之下从事某项辅助性工作。大多数协助组织卖淫者系中途受雇用加入团伙。1.实务中，涉嫌组织卖淫罪的行为人，针对同样的卖淫人员既有组织、控制的行为，又有招募、容留、介绍的行为，一般按照组织卖淫罪一罪定罪，而不能定为数罪。2.在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，可以不认定犯罪。接受委托时，本案已被移送至检察机关，处于审查起诉阶段。辩护人详细查阅了本案全部卷宗材料，并依法会见了李某，经过分析，我们认为，全案证据无法证明犯罪嫌疑人李某明知其所投资入股的酒店存在卖淫嫖娼犯罪行为，更不能证明李某参与了策划、经营、招募等组织实施活动，公安机关指控李某涉嫌组织卖淫罪属认识错误，犯罪嫌疑人李某不构成犯罪。辩护人基于本案的事实和证据，形成申请不子以起诉法律意见书，提交至检察机关，并积极同检察机关当面沟通表达辩护人的意见，将收集的证据材料提交至检察机关，最终检察机关在证据上严格把关、尊重事实和法律，并且充分听取并采纳了辩护律师的意见，在经过两次退回补充侦查后，依法做出了不起诉决定，使得本案得到了公平、公正的处理。一、李某无组织卖淫的主观故意，对其所投资的酒店实施“卖淫”活动不知情（一）李某投资该酒店时间系2012年3月，而陈某1和陈某2于2014年擅自增加了卖淫非法活动，李某不知情，更未参与商讨决定开展此项非法活动。根据李某的供述和辩护人通过会见了解到的情况，2012年3月，李某系经龚某某介绍，参与投资龚某某与陈某1、陈某2的投资项目——某市某酒店，该酒店系正在经营中的成熟酒店，经营项目为合法的客服和会务、餐饮等项目，李某也并不认识二陈，其系通过龚某某的介绍，在仅确认了酒店运营范围和回报比后，即参与了投资。综合全案证据，指控李某明知酒店开展卖淫业务的证据仅为陈某1和陈某2的供述，然而，鉴于陈某1、陈某2与本案的处理有着重大利害关系，二人关于该部分供述不可采信。因此可以合理得出李某并不参与酒店的管理、不享有酒店经营决策权的结论。（二）李某未参与酒店的经营管理。根据李某的供述，其从未参与酒店的经营和管理，对酒店的经营没有决策权。该部分供述有酒店相关工作人员的证人证言和龚某某的供述相印证。龚某某和多名酒店工作人员证明，酒店的经营事项由陈某1和陈某2全权负责，酒店工作人员甚至未听说过李某。（三）根据李某的供述，其从未去过某酒店，无法知晓酒店存在卖淫非法活动。辩护人通过对多名酒店工作人员证言的横向对比分析发现，酒店工作人员的证言均证明并不认识李某，也未在酒店见过李某，酒店工作人员对李某的辨认笔录也显示并未辨认出李某。因此，全案证据不能证明李某曾去过涉案酒店。（四）李某除了投资涉案酒店，还是多家民营企业的法人代表，无暇关注、问询酒店的经营状况。李某作为多家企业的法人代表，主营业务为电子家居产品的生产、销售等，产品远销欧洲、东南亚等多个国家，经营状况良好。根据一般经验和常识，李某根本没有时间和精力监督和核实该酒店的实际经营事项和经营状况、盈亏情况。对酒店增加“卖淫”的非法业务不知情的辩解是合情合理的。（五）陈某1和陈某2获得大部分利润。辩护人通过分析公安机关聘请鉴定机构对酒店实施卖淫活动的违法所得以及陈某1、陈某2、李某、龚某某等人银行流水的审计报告发现，陈某1、陈某2通过各种方式从酒店获取了绝大多数的利润，而李某、龚某某所得利润仅限于酒店的客房、会议室、中餐厅和KTV等合法经营收入，因此可以得出陈某1和陈某2向李某等股东瞒事实，在酒店内开展卖淫活动，以获取非法利益的合理怀疑。本案的一大争议焦点是没有证据证明该酒店提供传统性交方式的卖淫行为，根据该案卷宗的犯罪嫌疑人供述以及证人证言，酒店提供手淫、口交、胸推等服务，也正是这些服务被公安机关认定为卖淫行为，李某因此涉嫌组织卖淫罪。关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界有一定的争议，司法实践中争议更大。我国现行刑法及其司法解释治安管理处罚法都没有对“卖淫行为”作出具体界定，根据对《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，进入式的性行为应当认定为刑法意义上的卖淫，如列举的“肛交”、“口交”方式全国各地的司法审判实践一般将口交、肛交的行为定性为卖淫行为，如浙江省绍兴市中级人民法院二审刑事裁定（2019）浙06刑终401号、广东省深圳市中级人民法院二审刑事裁定（2019）粤03刑终928号、四川省自贡市中级人民法院二审刑事裁定（2019）川03刑终72号等。与传统性行为相比，肛交和口交两种方式均可引起性病的传播，均属于我国刑法予以打击的范围。而对于仅实施手淫、胸推等行为的，一般不予以认定为刑法意义上的卖淫行为，一般不作为犯罪行为予以打击，而是仅作为违反《治安管理处罚法》的行为进行治安处罚。但本案辩护人由于考虑到该酒店提供的不只是手淫、胸推的服务，最终未将该辩点列为辩护意见。在共同犯罪案件中，先归案的犯罪嫌疑人为了逃避法律追究或减轻自己的罪责，往往会通过隐瞒甚至歪曲犯罪事实的方式，将责任推给后归案的犯罪嫌疑人由于口供具有反复性和易变性，现代刑事诉讼为了避免口供或自白证据在运用中出现错误，多数国家限制口供或自白的证明力，我国也不例外，即在一般情况下不承认其对案件事实的独立和完全的证明力，必须要有其他证据予以补强①因此在有其他证据相印证的情况下，同案犯罪嫌疑人的供述才能予以采纳若无其他证据相印证，则该部分供述没有证明力。本案犯罪嫌疑人陈某1和陈某2供迷称李某明知酒店存在卖淫非法活动，该部分供述无其他证人证言、书证、物证等相印证，与李某本人的供述也存在矛盾。公安机关仅仅凭借同案犯罪嫌疑人的供述和李某参与获得分红就认定李某明知酒店存在卖淫非法活动进而认为李某涉嫌组织卖淫罪的认知明显不妥。辩护律师在审查起诉阶段要认真梳理证据材料，运用证据规则对证明犯罪嫌疑人有罪的证据按类进行分析，通过横向对比和纵向对比，分析证据之间是否达到证明标准，提出相应的法律意见，争取使当事人得到公正的处理。一、行为人未达到组织卖淫罪所要求的对卖淫人员形成组织性控制的程度组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。即在手段上，需要具有组织性。按照字面解释，“组织”是指安排分散的人或者事物使之具有一定的系统性、整体性，它有安排、筹划、指示、指控等含义。组织卖淫罪中的“组织”一词以列举的方式表述为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫”。由于组织”行为是一个比较复杂的过程，涉及多方面的管理与协调等，特别是在组织人员与被组织人员众多的情形下，依靠单个人的行为很难完成。因此，实践中的组织者便往往是由目的一致、分工明确的若干人员共同组成，在一定的目的下，形成一个稳健而协同有序的整体。即组织行为，既包括主动的安排、管理分散的行为，也包括通过一定的行为使得原本分散的行为得以有序化。因此，若仅是简单地将个体召集到一起，并没有形成固化的成员和相应的纪律规则，则不能认定构成组织卖淫罪。裁判要旨：本院认为，上诉人樊某在上诉人蒋某等人帮助下，设置固定场所接纳多名卖淫人员，并招揽嫖娼人员与之从事性交易，从中谋取非法利益，其行为构成容留、介绍卖淫罪。本案系共同犯罪，上诉人樊某出资设置卖淫场所，系主犯，上诉人蒋某，原审被告人胡某、彭某受上诉人樊某邀集帮助其实施犯罪行为，均起帮助作用，系从犯。上诉人樊某自动投案并如实供述犯罪事实，是自首。针对上诉人樊某上诉称及辩护人辩称不构成组织卖淫罪的意见，本院认为，樊某等人与卖淫人员约定了卖淫的方式、非法利润的分配方式，但未从人身、精神、经济等角度控制卖淫人员，卖淫人员卖淫与否完全由其本人决定，故樊某等人的行为不属于组织卖淫，其辩解、辩护意见本院予以采纳。裁判要旨：针对上诉人某及其辩护人所提邢某没有招募、集结卖淫员，也没有对卖淫人员、卖淫活动进行管理和控制，仅有容留、介绍卖淫的行为，构成容留、介绍卖淫罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，本案中卖淫人员多系主动联系到该卖浮场所从事卖淫活动，被告人邢某不直接收取资以控制卖淫人员的收入，卖淫期间卖淫人员的人身、财产并不实际受邢某的约束、管理。本案中，被告人邢某的行为虽看似有一定的管理行为，但尚未达到组织卖淫罪所要求的“组织性”特征，其行为未达到起指挥、策划管理作用的程度，被告人邢某的行为主要更多地体现在为他人卖淫提供场所及牵线搭桥，故其行为符合容留、介绍卖淫罪的犯罪特征，应当认定为容留、介绍卖淫罪，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》规定的是“多人”（一般理解为三人以上）。该解答虽已失效，但我们认为，这一规定依然可以适用。组织卖淫罪的构成应当以具有“组织性”为前提，即应当有一个数量的最低限度。对于组织卖淫罪而言，“组织性”体现在将单个卖淫人员以招募、雇佣、纠集等手段整合为三人以上固化的卖淫团体，并按照相应的纪律、规则对卖淫团体进行管理或控制。此外，对于“卖淫人员在三人以上的”，法律并没有明确规定可以进行累计计算，基于罪责刑相适应原则，不应当作扩大性理解而累计计算。裁判要旨：法院认为，钟某与刘某共同组织卖淫因钟某组织卖淫人数只有二人，不能构成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪。但钟某明知刘某组织妇女卖淫，仍为其招募、介绍二名卖淫女，其行为构成介绍卖淫罪。
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