举证不能即败诉？我们都误解了民事诉讼中的『证明责任分配』规则

华东政法大学法律学院 胡学军 I 作者

《河北法学》2021年第3期 I 来源

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证明责任泛化理论批判——以“物”之争议的举证证明为中心 

一、疑难案件引发的证明责任分配难题

证明责任问题是民事司法理论与实践中的重要问题，而证明责任分配则是证明责任理论中的核心论题。“规范说”作为共识，已成为证明责任分配方法的通说。依此种通说，证明责任分配应首先从案件拟适用的法律规范出发，证明责任分配针对的对象只能是规范要件事实。

但实践中，分析证明责任时不是从案件拟适用的实体法律规范出发，而是从当事人争议的具体生活事实入手，将非与法律规范要件直接连结的具体生活事实也当成证明责任分配对象，进而将证明责任分配当成解决几乎任何生活事实模糊不清时的“万能灵药”。下述两个曾在我国实务中长期悬而未决的“公案”及学界对其的聚讼纷纭即可为典型例证：

案例1：齐白石画作真伪案：原告主张，其父亲生前收藏有一幅中堂画。画面的左上方题跋的下面有“齐璜”二字，左下方有“白石”二字的印鉴。被告在得知原告父亲藏有此书画后，早年曾以欣赏为名从原告父亲手中借走此书画。后经原告多次索要，被告在1991年12月曾给原告写了一份证明：“本人大约在1980年从串井小家拿了一幅画，据说是齐白石画的，当时由于不在意，不慎丢失，特此证明（什么时候找到，就及时归还）。”原告请求法院判令被告返还原画，否则予以相应的赔偿。被告辩称自己为一名书画鉴赏家，原告父亲与自己交好，原告父亲曾于1980年写信邀请自己为其所藏字画作鉴定，并称将赠送字画一幅以表谢意。被告并提供了此信原件作为证据，原告对此信件的真实性未提出异议。被告主张此画为原告赠予，故不必返还。而且画作本为赝品。该案历经多级人民法院开庭审理，但似乎均无法作出适当令当事人信服的裁判。试问本案中应如何确定各当事人的证明责任？本案如在庭审结束时未能提供进一步的证据，又该如何裁判？

案例2: “水晶球案”:1999年1月23日，原告在上海工艺美术商厦以2944元价格购买了一个“天然黄水晶球”。当时商品上只标注了价格与直径，售货员将球拿到外面的水果摊称重为290克，并将发票及写有“假一赔百”的信誉卡交给了原告。后经原告在珠宝测试鉴定处鉴定：“球重289.8克、直径58.6mm，方解石”。原告将上海工艺美术商厦告到法院，后追加商品制造商上海宝和公司为第二被告。被告提出原告拿去鉴定的球并非“宝和公司”生产并在“工艺美术商厦”出售的水晶球（“此球非彼球”）。双方对此进行了激烈辩论，但却均未能拿出有力的证据来证明。试问该案中“水晶球”之真伪应由何方当事人负担证明责任？本案在庭审结束时如该事实难以判断，案件该如何判决？

上述两案同为法律行为所涉及之“物”的疑难判断，或说“物”之同一性难题（可以设想案例1中被告答辩提出了一张虚拟的齐白石的赝品画，则原告请求中提出的则是该赝品并非其出借给被告的同一物）。对法律行为所涉及的物之同一性证明问题，在当时乃至目前我国司法实务均认为关键在于证明责任应当如何分配。

笔者本文将论证：证明责任分配并不能解决类似上述两案中的疑难问题，企图以“证明责任”思路来解决案件中所涉所有事实证明的疑难问题，恰恰反映了我国在理解证明责任理论所针对对象上隐藏的一个重大误解，当前仍值得予以细致分析。

二、证明责任并非解决事实证明难的理论

证明责任理论是现代裁判方法论上的一种人为理论建构。现代证明责任理论是以案件事实“真伪不明”之存在为理论前提的。只有在自由心证制度下，证据的证明力评判及案件事实的认定权力被赋予具体裁判者，在裁判者难以评判双方证据证明力高下或案件事实主张概率大小的情形下，“事实真伪不明”命题才开始被肯定。在“真伪不明”时如何裁判就成为理论上必须予以回答的问题。现代证明责任论使实体法规范能够扩大适用于事实真伪不明的情形，使法官面对任何案件时“不得拒绝裁判”成为可能。

从性质上来说，证明责任是法律适用理论的一部分，解决了如何将生活事实与法律适用联系在一起的问题。抽象的法律规范如何与具体生活事实对接？特别是针对快速发展的现实环境下的新型事实如何适用法律？此时，要使法律作为裁判规范之功能最大化，就需要发现或显现法律规范背后隐含的冲突性价值选择，从而使法官在面对规范意旨不明时，能像立法者一样思考。在事实真伪不明的场合下，证明责任不仅避免了法官无法裁判的窘境，而且得以使实定法的价值得以最大化发挥。

三、法律要件事实与具体争点事实的区分

现代证明责任理论，主张证明责任分配问题必须从实体法出发。实体法规定了产生各种法律效果各自应具备的条件，即“要件”。而在诉讼中当事人对特定法律效果的请求均需提供能与此法律要件相对应的“要件事实”。

而诉讼实践中对于事实“争点”的把握有两种途径：“法律出发型”模式是从诉讼一开始就紧扣案件拟适用的法律规范，从而“顺藤摸瓜”将该案中的争议事实与法律规范要件对接起来。而“事实出发型”模式往往从案件事实争议本身出发，在诉讼最终阶段事实认定结束后再寻找裁判的法律依据；这种裁判模式下，事实认定与法律适用是可以清晰区分的两个阶段，因此事实焦点与法律规范的连接有时并不那么清晰。

两种不同模式下，证明责任的对象界定与把握也就不同。证明责任“依法分配”的对象是要件事实，而诉讼中“举证证明”直接针对的是争点事实。“争点”概念不等于要件事实，同一要件事实只能由一方当事人负担证明责任，在诉讼过程中不存在双方同时或交替负担问题，也即证明责任不存在转移、倒置或裁量的问题。作为具体生活事实的“争点”既可能直接对应要件事实，也可能并不与特定要件存在对应关系。而在具体生活事实主张上双方当事人很可能是针锋相对，各执一端、各自表述的。

在案例1中，当事人之间的争点主要有两个，一是画作到底是被告“借用”还是原告父亲“赠予”，二是该画作到底是“真迹”还是“赝品”。我们先分析第一争点的证明责任分配。根据民法物权理论，只有对标的物享有所有权才能行使返还原物请求权，原告应当对其对标的物享有所有权的事实承担证明责任，而该案中被告主张其为有权占有，被告应对其有权占有的事实承担证明责任。

应注意辨析的是：并非案件中的所有争议事实均附带“证明责任”问题。作为证明责任理论通说的“规范说”分配证明责任的思路是从“规范出发”。对案例2的争议却极少有学者论及案件裁判所援引的法律依据。从当时实体规范来看，顾客既可能依《合同法》主张合同履行请求权（标的物给付），也可能依《消费者权益保护法》主张双倍赔偿（消费欺诈）。假如原告主张违约责任，根据《合同法》155条，承担违约责任的构成要件是：“出卖人交付的标的物不符合质量要求”。这一要件对应的生活事实就是商品不符合质量要求。但在“水晶球案”中，双方当事人纠缠的却在于该物品是否与“出卖人交付的标的物”为同一物这一前提事实。对此问题，似乎任何上述法律都不足以援引为证明责任分配之“准据法”。

四、要件事实与具体生活事实的连结

企图将诉讼中任何事实证明疑难问题都通过证明责任分配来解决的“证明责任泛化”倾向，实际上与司法实践中流行的“主观证明责任逻辑”有共生关系。按照此种实践逻辑：当事人在诉讼中主张有利于己的事实，即应举证证明这一事实的真实性，如果当事人未能举证或举证不充分，法官便无法形成心证，裁判结果便无法支持当事人的诉求。

我国的主观证明责任逻辑割裂了客观证明责任与主观证明责任概念之间的内在有机联系。在德国现代证明责任理论体系中，主客观证明责任所针对的对象是一致的：“主观抽象证明责任的分配要完全按照客观证明责任来进行”。但在我国，则认为“客观证明责任只针对要件事实，但主观证明责任不局限于要件事实，而是大大宽于客观证明责任。”“举证不能即败诉”！

生活事实源于日常生活场景，不受任何规范预先设定。而民法上的法律事实虽然也包含不同类型，但皆为法律规定能产生法律效果的事实，相对于丰富多彩的生活事实来说，只能是其中的一小部分。法律调整社会生活是通过法律行为及事件来进行的，法律行为的内容包括如行为内容、行为方式、行为时的主观状态，行为结果状态、行为与结果之间的因果关系等等，也包括物的所有权归属，但并不包括“物”本身。

证明责任“依法分配”的思路只能是“自上而下”，即从当事人主张的、也是案件拟适用的法律出发，通过分析法条文字表述，分解出要件，继而对相应的要件事实进行证明责任分配，如此才能使证明责任不致脱离法律适用问题之性质。而如果采取“自下而上”的方式，即从假定案件事实出发，回溯其可能对应的法律规范，则可能导致迷惘与错乱。因为主张相对的双方当事人在争点上“假定”的事实正相反，对应的法律规范就必然不同，也就可能存在迥异的证明责任分配“答案”。

学者间对案例2的证明责任分配分歧正是如此。如从具体争点出发来套“法律要件”，则本案原告“此球即彼球”的主张，“翻译”为法律上的主张即被告出售商品时的“瑕疵交付”。而如按照被告“此球非彼球”的主张，“翻译”为法律上的抗辩即已“完全履行”。如此一来，依据“规范说”，该案证明责任分配就非常困惑：因为同一争议事实在不同当事人不同的“诉讼主张”版本下，既可能属于权利发生事实，亦可能属于权利消灭事实。

而从拟适用的法律规范出发，依证明责任分配解决所有事实争议，这种理想思路在实践中也并非总行得通。最根本困难在于：案件中争议的具体事实虽然都与要件事实存在某种联系，但这种联系并非全部都属于包涵或决定的关系，从要件事实不是总能必然推出具体生活事实。因此，不能从（对要件事实的）证明责任分配推出具体生活事实的“证明责任分配”答案。其实，无论“此球非彼球”，还是“此球即彼球”，均难以直接对应法规范要件。上述两案的核心争议皆非对法律行为之争执，而为“物”本身究竟为何物之争执。

案例1中的第二个争议点，即原告主张该画作为齐白石真迹，而被告主张该画作为赝品，法院也从证明责任分配的思路来考虑，并认为被告应对其主张的画作为赝品的事实负担证明责任。笔者认为这就令人比较费解。此处对于画作“真”或“伪”的“主张”，皆非真正权利或法律关系主张，而仅为生活事实的主张。而画作“真”或“伪”的事实，皆非与法律规范联系的“要件事实”，而仅为具体生活事实。因此，法院对此的证明责任分配其实是对证明责任对象的泛化，也是对证明责任“规范说”理论的误用。

案例2中，作为物证出现的水晶球是否为商场交付的水晶球，这也是讨论商场是否应当承担责任这一法律后果的前提问题，只有该水晶球被证明为商场交付的原物的同一物，之后的法律责任承担才存在证明责任分配问题。诉讼中的争议事实要成为证明责任分配的对象，就必须是法律适用的条件，即所谓法律构成要件。而“物”本身是并不受法律调整的，只有物之上的权利才是法律规范的内容。某一物与法律要件的连结可能有不同的解释，因此如硬要与法律要件联系起来，可能存在不同的“答案”，自然会导致矛盾结论。

证明责任分配的正确思路是从法律出发，从“争点”或具体生活事实“主张”出发，则可能错误适用证明责任。因为针对“争点”，当事人双方必然有不同主张，由此出发联系的法律规范就各不相同，也就会出现与从诉讼请求权出发进行分析大相径庭的结果。

五、“物”之争议的具体举证责任

针对要件事实真伪不明，理论上的解决之道是通过证明责任。但要件事实之外的事实当然也可能遭遇证明困境，司法对此也必须予以处理。并非任何事实均存在证明责任分配问题，物之同一性证明难题就不适宜通过证明责任途径来加以解决。对于当事人有争议的事实，应当尽量基于最大限度的证据的基础上，作出最大限度接近真实的事实认定。在诉讼程序中促使双方当事人最大限度举证的机制正是具体举证责任。具体举证责任不是证明责任的一部分，而是程序法上的指引当事人在具体情境下举证证明案件事实的一种真正行为责任，其与证明责任分配所遵循的标准与规则完全不同。

具体到案例1，原告诉请人民法院保护其所有的名人书画，要求被告返还所有物，属于物的返还请求之诉。依前文分析，原告作为请求人应当承担证明对涉案画作享有所有权的证明责任。原告从其父亲处继承取得标的物的所有权，被告所写的证明也承认书画是从原告处取得的，并称“找到后及时送还”，这说明被告承认自己是标的物的借用人，而非所有人。故而，现有证据可以证明原告是标的物的所有权人，而原告也完成了对争议物享有所有权的证明责任。而被告在上诉时提出该画是原告赠送的时候，因“赠送”主张间接否定对方“借用”主张，并非一种请求，故被告无需承担“赠送”这一主张的证明责任。根据本案已有证据分析，亦可知被告并不能证实赠送事实的成立（赠送属“要物行为”，书信中并未表明送的就是该署名为齐白石的画作），故本案基本可判定原告是标的物的所有权人，对书画享有追索权，被告应当返还原告字画或者折价赔偿。

本案原告物上返还请求权的主张确实是一个依实体法规范分配证明责任的适例，本案被告不负担证明责任的“间接否认”不同于需负担证明责任的“抗辩”，这也是证明责任分配上特别容易引起混淆的问题。但接下来的“画作真伪”问题并非法律规范直接对应的要件事实，却是本案实际上更为关键的争议事实。该生活事实的裁判则不适用证明责任分配，故无论是依据“谁主张、谁举证”，还是根据“规范说”理论严格“依法分配”，都可能难以形成统一意见。因物之真伪不是证明责任分配的对象，只能根据程序法原理进行具体举证责任分配，以最大化接近真实。

首先，原告作为画作原所有人主张该画为齐白石真迹，应对此负担具体举证责任。由于实物已不存在，故可要求原所有人提供其获得该画的来源信息（如与作者交往中获赠、拍卖所得抑或其他偶然所得），以助于法官对此予以判断。如没有其他辅助证据佐证，单凭对方自认画作上有齐白石名字及印签，当不足以认定画作为真（赝品也完全符合此形式特征）。并且被告在字条上用词为“据说”，表明当时双方即对该画的真伪事实存疑。

其次，如原告已尽具体举证责任，法官初步形成画作为真的临时心证，则具体举证责任转换至对方。被告此时即负推翻法官此种不利心证的必要。被告也应该能够提供证据来对此予以进一步的澄清（被告声称自己为书画鉴赏家），如可对照齐白石年谱核对有无此画，以及画作纸张、大小、用墨甚至笔法、风格如何。对此，除当事人本人陈述之外，双方亦可以提供目击证人对画作细节予以提出证言，以帮助法官获得判断所需的尽可能足够的信息资源。

在案例2中，“水晶球案”中争点事实的疑难问题同样应遵循具体举证责任逻辑。该案争点事实最终变为原告拿去鉴定的球与被告出售的球是否同一。这一事实在双方的主张中形成“此球即彼球”与“此球非彼球”的对立。诚然，要求任一方举证证明确实均有一定难度，但却绝非不可能。如能适当运用具体举证责任负担与转换的原理及相关制度，仍可能对案件事实进行认定，而不至于最终出现案件事实无从判断的窘境。

首先，原告提出被告交付商品存在质量问题，被告应能较为方便提供商品质量合格方面的证据，应对此负担具体举证责任。一般情况下，商品本身所附的鉴定证书即可初步证明商品的质量，而无需另外提供证据加以证明，此即“表见证明”原理的运用。如该商品属特定物，那么信誉卡上应当有比较严格的关于该商品质量、直径等的标记，并在售出时与消费者核对；如果是批量产品中的一个，商家应当能够方便提供待售出的同一型号商品，以辅助证明争执物是否在质地或尺寸上与其有同一性。该案中被告商品本身附有质量保证卡、珠宝品质鉴定书，可作为初步证明商品质量合格的表面证据，从而将提出反证的具体举证责任转移至对方。

其次，原告提出自己委托鉴定的结论来否定之前的表面证明，根据表见证明原理，则商品的质量又重新成为待证对象。在此情形下，被告提出鉴定尺寸与重量与原检验证书标记有误差来质疑物品为同一物。但初步分析表明这并不足以导致法官临时心证的动摇。因为原告指出测量微小误差是因当时使用不精确工具（菜场小贩的秤）导致，这就为此提供了合理解释，具体举证责任因此再次发生转移。因被告掌握该商品质量具体信息，根据事案阐明义务理论，被告如进一步举证，可通过开示进货渠道，由生产商提供进一步证据信息来证实其产品的质量。

最后，关于经验法则的引入，有学者认为：“从概率上说，作为消费者的原告仿制这样的高科技产品的可能性是比较低的，而商场出售一个以次充好、以假充真东西的概率是比较高的”。这的确符合一般人的生活经验。因此原告提出的案件事实版本表面上确实更符合常理。被告后来通过调查怀疑：“原告实为上海某水晶研究所的员工，并猜测原告事先做好一个玻璃球，买完水晶球后，拿预先准备的假球去鉴定，因此是精心策划的旨在搞垮对手的一场不正当竞争”。如其能证实此证据事实，也就能够动摇法官之前形成的临时心证。可以说，正是因证据信息供给的不充分，该案才最终成为“罗生门”。证据责任分配根本不能解决所有事实证明疑难问题。

总之，上述案件中对物之真伪适用证明责任解决的裁判思路有两个明显问题：一是物之争议并非直接与法律规范要件相连接的“要件事实”，因此不宜归为证明责任分配的对象；二是证明责任依通说只能“依法分配”，而不应根据诉讼程序中的特定情境性因素（如证据所持、证据距离、举证能力、生活事实的概然性甚至是当事人的社会地位等）来加以分配，此类情境性因素恰恰是具体举证责任承担时的基本考量因素。

六、结论：案件生活事实疑难困境的解决之道

对于生活事实的证明，依所谓“谁主张、谁举证”的行为责任分配来调整往往也能够解决问题，不一定每个案件都实际需要从理论上分清证明责任如何分配。毕竟只有在穷尽所有证明手段与法官自由心证的情形下，才需要依据证明责任来予以裁判，而这在司法中注定只能是极少数的情形。

基于“案件事实”的多样性与复杂性，在解决案件生活事实证明难题时，最好是将此类“具体举证责任”机制嵌入证明责任分配的原则框架下作为证明责任的配套性制度。