关于建设工程司法鉴定常见法律问题的裁判要旨（五）

来源：工程报

当事人申请鉴定合理，法院未准许的，

上级法院将发回重审

根据《民事诉讼法》第170条第3款规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。经笔者检索最高院相关司法判例，存有大量因原审法院未同意当事人的申请鉴定，仅以现有证据作出认定，径行作出裁判的案例。如上所述，建工领域，涉及工程造价、质量、修复费用等专门性问题，是一般主体包括法官在内无法直接作出判断的事项，对于该类事项需要通过鉴定来判断明确。而对于应当鉴定法院不准的，不仅影响当事人的实体权利，而且影响当事人的程序利益。

人民法院应当对鉴定事项、范围及期限等的必要性进行审查。对于一方在一审审理过程中提出的鉴定申请，一审法院未予准许的，该方在二审审理过程中继续提出鉴定申请，应当如何处理？我们认为，二审法院应当继续对鉴定申请的必要性进行审查，如果申请鉴定的事项与案件处理结果无直接关系或者不影响案件处理结果的，人民法院不予准许；如果审查后发现申请鉴定事项与本案处理结果直接相关的，可以事实不清为由将案件发回重审 。

比如，重庆市高级人民法院2016年11月29日颁布的《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）第9条规定，“当事人在一审中申请建设工程造价鉴定，一审法院应当予以准许而未准许，或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明，当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的，二审法院原则上应当发回一审法院重审，由一审法院裁定准许鉴定。

典型

案例

裁判观点12：一审中，申请鉴定有合理理由不被准许的，二审法院可裁定发回重审

【案例16】泉州市森林木业发展有限公司、中国核工业二四建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民再359号，2018.11.22裁判

最高院裁判认为：一审法院未准许核二四公司关于案涉工程主体结构质量问题与其施工是否具有因果关系的鉴定申请，程序违法。本院再审认为，一审法院未同意当事人提出的鉴定申请，未查明案涉工程主体结构出现质量问题的原因。故裁定发回一审法院重审。

建设工程施工合同无效认定的相关规范

《建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定

第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第3条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第5条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

《建设工程施工合同司法解释（二）》的相关规定

第1条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第2条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第3条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第11条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。未完待续.......