《民法典》合同编对比：关于合同效力的四大变化（上）作者：高云出品：高云合同本文节选自《民法典时代合同实务指南》《民法典》秉持鼓励交易、强调诚
信等立法原则，在《合同法》基础上，吸收成熟司法实践经验，对合同编进行了补充完善，显著变化有如下九处。本文将着重讨论“合同效力”中的
四大变化。九大实务变化目录【合同订立】新增两种合同订立方式，留白更多想象空间【合同效力】无效、无权处分、待批准和可撤销四类规则发生
重大变化【合同内容】赋予相对方成本更低的格式条款抗辩权【合同履行】突破合同相对性、完善代位权和新增合同保全制度【合同担保】明确非典
型担保合同效力，丰富交易手段【合同变更】确立情势变更制度，增加交易灵活性【合同违约】预期违约、定金效力、赔偿范围、精神赔偿四大问题
【合同解除】违约方解除权开启新时代【债法规则】选择之债、多数人之债、债务加入、债务清偿抵充制度要点合同效力【合同效力】无效、无权处
分、待批准和可撤销四类合同判断规则均发生重大变化立法以及司法活动中历来鼓励交易，审慎认定合同效力。《民法典》据此修订了《合同法》不
利鼓励交易的规则，细化了无效合同、无权处分合同、待批准合同、可撤销合同和格式合同多种形态之间的区别，致力于尽可能促成合同效力的发生
。1.无效合同：删除“以合法形式掩盖非法目的”主观判断标准第一，关于无效合同最显著的一点变化，就是那条著名的“以合法形式掩盖非法目
的”的规定被取消了。《合同法》原来第52条规定了五种合同无效情形，分别是：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二
）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规
定。其中第三款“以合法形式掩盖非法目的”最出名，因为弹性空间太大，客观上赋予了法院很大的自由裁量权。而现在，《民法典》将这条取消了
。第二，《民法典》将“损害国家利益”这条也取消了，详情见前述。第三，重大误解（147）、欺诈（148、149）、胁迫（150）、显
失公平（151）四种情形，都统一列为为可申请撤销的情形，而且申请期限只有三个月，其中胁迫为一年。第四，关于恶意串通，《民法典》保留
了《合同法》的规定：《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效”。第五，将原《合同法》
规定的损害公共利益，定义为“违反公共秩序”，即违反公序良俗。总结前述分析，《合同法》无效合同判断规则转移到《民法典》后，关联法条如
下：第144条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第15
3条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行
为无效。第154条：行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。那么，如何判断合同有效呢？根据《民法典》第143条
规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规
定：不违背公序良俗。也就是说，合同有效必须是如下三个前提条件同时成立：第一个条件：合同主体合格和拥有相应资质。合同主体合格是指合同
主体具有相应的法定身份证明，例如法人有营业执照，自然人有身份证。其次是指某些类型的合同，只能由特定类型的主体签订。例如中外合资合同
的中方，就只能是企业，不能是个人；企业股权转让协议，出让方主体只能是企业股东，而不能是企业本身等等。相应资质是指某些类型的合同，只
能由持有相应资质证书的主体签订，分为企业资质和个人资质。例如建设工程设计、勘察、施工和建设，还有机电工程、电梯生产安装维修、装修、
广告经营、互联网内容服务等等，都需要签订合同的主体具备资质证书。还有，即使是同一类的经营内容，里面还继续细分若干层次或小类，例如工
程设计这个大类里面，还细分为综合、行业、专业和专项4类资质。又例如从事某些特殊行业的专业人员，例如操作锅炉、压力容器（含氧气瓶）、
压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆等特种设备作业人员及其相关管理人员，需要取得《特种设备作业
人员证》；提供律师服务的人员，需要取得律师资格证书和执业证书等。由于中国各类合同资质太多，律师或法务不可能都了解，所以每当遇到合同
需要查询主体资质，都是相当头痛的事情，笔者就曾经为了查询确定某份合同是否需要相应专业资质，浪费了大半天的时间。为了让广大律师和法务
不要再重蹈覆辙，笔者在公众号【高云合同】里放置了一个免费小工具【资质查询】，可以供大家免费查询中国所有合同主体所对应的专业资质。使
用方法很简单，大家只要在公众号内点击菜单栏“工具范本”-“资质查询”，即可使用；另外，发送关键词【资质查询】也能找到入口。第二个条
件：意思表示真实。合同实务当中，合同双方有时为了追求经济利益，不惜以身试法，采用虚假意思表示签订合同。例如我国现在绝大部分城市都实
行限购，有人就通过“假结婚”方式获取购房资格；有人为了购买多套房产，或者获得二套房优惠政策，就办理假离婚。有人通过签订《存量房屋买
卖合同》的形式实现利用涉案房屋入学指标上学的目的。又例如很多中小企业缺乏资金，向银行申请贷款的信用度又不够，于是就想到向融资租赁公
司融通资金。根据法律规定：融资租赁公司不能直接贷款，必须要有相应的租赁物为基础。因此，有时候，融资租赁合同的双方就会铤而走险，虚假
租赁物，以融资租赁为名，贷款为实。对于这类扰乱中国金融管理秩序的行为，《民法典》已经在第737条规定：“当事人以虚构租赁物方式订立
的融资租赁合同无效。”另外，一些企业为了拿到政府补贴，通过签订各种虚假合同等手段，通过申请获得相关高新科技企业资质，这类行为也是虚
假的。司法实践当中，需要注意分清“意思表示虚假”和“恶意串通”两种情形之间的区别。意思表示虚假和恶意串通都是无效行为，但前者强调的
是意思虚假，并不一定会损害他人合法权益，也就是不包括主观恶意。后者强调的是行为人与相对人存在着共同串通,损害他人合法权益的恶意。企
业合同实务当中如何理解和掌握举证标准，在后续内容当中会详细讲解。第三个条件：合同不违反法律、行政法规和公序良俗。根据《立法法》，
这里的法律仅指全国人大颁布的法律规定；行政法规仅指国务院颁布的法律强制性规定；国务院相关部委、地方人大和地方政府颁布的各种规定、通
知或文件等，均不属于前述所称的法律或行政法规。由于最高院在司法解释当中，将法律和行政法规拆分为“效力性规定”和“管理性规定”两种，
并规定合同违反前者无效，违反后者仍然有效，但相关指引比较混乱和模糊。在司法实践当中，我们应当如何运用和把握呢？笔者总结出如下以“禁
止性规定+违法后果”两者结合的判断方法：（1）如果法条同时写明禁止性规定和违法后果的，这个法律规定就属于效力性规定，合同当然无效。
例如《民法典》第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”（2）只写禁止性规定，但没写违法后果的，就需要评判一下违
法后果所产生的损害影响。如果这个损害影响的是国家利益和社会公共利益的，这条规定也属于效力性规定，合同也无效。例如近年以来国家为了抑
制房价上涨，各地政府对房屋买卖普遍实施限购和限价，有些买卖双方为了逃避国家监管，偷偷签订买卖合同，违反国家上述政策，这些抽屉协议很
明显是无效协议。如果这个损害影响的仅为合同当事人双方利益的，这条规定就属于管理性规定，合同有效。例如关于“禁止流押”的问题，《物权
法》第186条规定，“【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”对于违
反该等法律规定的后果，目前司法实践的通识是宣告该等条款无效。而《民法典》将这个通识修改了，它在第401条规定，“抵押权人在债务履行
期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”类似的有关于“禁止流质”的问题
，《物权法》第211条规定，“【禁止流质】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
对于违反该等法律规定的后果，目前司法实践的通识是宣告该等条款无效。而《民法典》将这个通识修改了，它在第428条规定，“质权人在债务
履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”此外，关于不违反公序良俗是
《民法典》第153条第2款取代《合同法》中“社会公共利益”概念，这里的公序是指公共秩序，即国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；
良俗是指善良风俗，即国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。企业合同实务当中，对于公序良俗概念如何具体理解和掌握，在本书第三编当中
会相应介绍。2.无权处分合同：树立合同效力与物权效力相分离的原则《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或
者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本条规定无权处分合同性质属于效力待定合同。《买卖合同司法解释》第3条规定：“当
事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物
所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”则认定无权处分合同有效，而非效力
待定。《民法典》删除《合同法》第51条无权处分效力待定的规定：吸收《买卖合同司法解释》无权处分合同有效观点，于《民法典》第597条
规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并要求出卖人承担违约责任。”《民法典》认定无权处分合同有
效的主要依据在于物权行为理论，即应当区分债权行为和物权行为，没有处分权，并不应致合同行为无效。此外，肯定无权处分合同有效，于出卖人
不能转移所有权情况下，相对方可主张合同违约责任较合同无效的缔约过失责任，更利于保障其合法权益。另外还有一个例子，就是对于出租人超期
租赁的合同是否有效问题，《城镇房屋租赁合同司法解释》第15条规定：“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人
剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”显然，司法解释的思路是物权优先债权，因此认定
侵犯物权的合同无效。而《民法典》的态度更灵活和务实，从尽量确保合同有效，以便合同双方可以依据合同区分各自权利义务关系的角度，认定合
同有效，但不对出租人具有法律约束力。具体规定见《民法典》第717条规定：“承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,超过部分的约定对出租人不具有法律约束力,但是出租人与承租人另有约定的除外。”————————————注：本文节选自《民法典时代合同实务指南》，因篇幅所限，部分内容有删减。高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等12本法律实务畅销作品。 |
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