建设工程合同纠纷实操手册之一：挂靠协议（上）前言：建设工程合同纠纷在诉讼领域是较为有趣的，其特点是涉案金额大、审理周期长、法律关系复杂、审理
难度大；有趣的地方也在于此，每个案件都有自己灵魂，有自己独特的画像，哪怕是相似的案件由不同律师代理，从不同角度分析，在不同法院审理
对于当事人而言都可能有截然不同的结果，此类案件对审判法官、代理律师都有极高的专业性要求。在未来的一段时间里，笔者将结合《民法典》、
建设工程领域最新的法律法规、司法解释、法院判例以及自己的办案实操经验，系统的和大家分享建设工程合同纠纷案件中涉及的各类争议事项，一
起了解建设工程合同纠纷有趣的灵魂。题注：在近期的诉讼、非诉案件中，笔者遇到的多起建设工程诉讼案件大多与挂靠相关，也有部分客户要求
对各种版本的“挂靠协议”进行合法性审查，在针对同一类问题从不同角度向不同客户进行答复后，笔者决定本专题的第一篇章就以“挂靠”拉开序
幕，本节主要涉及以下几点：“挂靠”的相关法律规定及各地法院在司法实践中对“挂靠”的认定标准“挂靠”视角下的实际施工人是否可以突破合
同相对性，直接起诉发包人主张工程款？分包合同中存在“挂靠”行为，实际施工人是否可以突破合同相对性，直接起诉总包方主张工程款？“挂靠
人”是否有权要求被挂靠人连带支付工程款？“挂靠协议”双方发生纠纷案由的确定及管辖法院“挂靠协议”的效力及管理费是否应当支付“挂靠”
与“内部承包”的界定“挂靠协议”中实际施工人是否享有优先受偿权“挂靠”的民事、刑事法律风险“挂靠”视角下，借用资质双方的责任划分正
文：“挂靠”的相关法律规定及各地法院在司法实践中对“挂靠”的认定标准“挂靠”并非标准的法律术语，在建筑行业与此对应的更精准的法律术
语应为“借用资质”。鉴于，建筑行业的专业性，法律、行政法规等对建筑行业施工方的资质要求较为规范且严苛，不同的资质可以承接的施工项目
范围、类型都有明确的划分，相关的法律法规也对违法者规定了相应的民事、行政处罚标准，但在巨大利益的诱惑下，依然有很多没有相应资质或建
筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义去承揽
建设工程，在建筑行业内形成了“挂靠”这样的名词，据此签订的合同俗称“戴帽子合同”。后，该词汇也陆续出现在各类法律条文和司法判例中，
有了相对明确的司法定义和司法实践的认定标准，“挂靠协议”在建设工程合同纠纷案件中也有了自己的一席之地。法律、行政法规规定《建筑法》
第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。此条
属于效力性强制性法律规范对“挂靠”行为的性质界定，即施工单位不得允许借用他人以施工单位名义承揽工程。住房和城乡建设部在《关于印发建
筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有
资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存
在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程
的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九
）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”该办法第八条第一款第（三）至（九）项的规定为：“（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项
目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人
中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又
不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位
或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的
范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联
营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专
业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付
关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”各地法院司法实践中对“挂靠”的认定
标准北京高院对于“挂靠”的司法认定北京市高级人民法院在《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发(
2012)245号）中，第一条第2款对挂靠的认定如下：(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资
格的建筑施工企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；(3)不具有施工总承包
资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等
其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。2.江苏高院对于“挂靠”的司法认定江苏省高级人民法院在《江苏省高级人民法院关于审理建
设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委［2008］26号）中，对挂靠的认定如下：第四条：有以下情形之一的，应当认定“挂
靠”：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(二)资质等级低的
建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；(四)
有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条
规定的“挂靠”：(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算
的；(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；(四)法律、行政法规规定的其他情形。3.安徽高院对于“挂靠”的司法认定
安徽省高级人民法院在《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中，对挂靠认定如下：实际施工人未取
得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施
工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工
企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。4.深圳对“挂靠”的行政认定《深圳市制止建设工程转包、违法分包
及挂靠规定》（深圳市人民政府令第104号，2001年7月27日发布施行）第六条规定：下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质
证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资
质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之
间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程
管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保
险关系。5.四川高院对于“挂靠”的司法认定《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一〔2
015〕3号第一条抵款如何认定借用资质（挂靠）：借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级
低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行
为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，
包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（一）借用
资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没
有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全
管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的：（三）借用资质（挂靠）人承揽工
程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户
），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的：（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以
“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的：（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材
料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租
赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。笔者评析：根据上述法律
规定以及各省高院在处理建设工程合同纠纷案件时对“挂靠”行为的司法认定标准，我们可以简单的总结一下挂靠行为的几个特征，在实务操作时也
便于甄别：资质借用行为：实际施工人因没有资质或者不具备与建设项目的要求相适应的资质等级，借用他人资质并以其名义承接工程的。管理费的
约定：实际施工人向被借用资质的单位缴纳部分管理费；自负盈亏的经营方式：实际施工人独立核算、自主经营，被借用资质的单位仅收取管理费，
与实际施工人无资产、人事、财务的隶属及管理关系。责任的明确划分：“挂靠”行为中，借用资质双方一般会对工程的质量、施工安全、施工逾期
等所有责任均约定由实际施工人承担，被借用资质的一方不作为最终责任的承担义务人。实操中，个别案件中的实际施工人以被借用资质单位的分公
司、分支机构的形式体现。二、“挂靠”视角下的实际施工人是否可以突破合同相对性，直接起诉发包人主张工程款？合同的权利义务只在合同当事
人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，不应及于合同当事人以外的第三人，这是合同相对性原则即债的相对性所限，但在建筑行业，为了保
护农民工的权益，最高院通过司法解释的规定突破了合同的相对性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）
》法释〔2018〕20号（已失效）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人
，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起
诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付
转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。2021年1月1日生效的司法解释
对本条款较之前版本稍加变动，针对实际施工人本质上的权利义务并未作变更，但在司法实践中，上述法条中的“实际施工人”是否包含“挂靠”情
形下实际施工人，即借用资质人尚存在争议。经笔者研究，在司法判例中，挂靠人直接起诉发包方主张工程款也存在相反判例，归纳总结如下：一种
观点认为：挂靠人与发包人无合同关系，不具有诉讼主体资格，无权直接向发包人主张涉案工程合同权利(2020)鲁14民终464号，山东省
德州市（地区）中级人民法院张某、山东某公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书裁判要旨：根据合同的相对性原则，实际施工的法律后果应
当由宿迁公司承担。一审认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法
分包情况，不适用于挂靠情形，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际
施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款
的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或
者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”因上述第二十四条、第二十五条的规定亦
系应当适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，故无论是否存在被挂靠单位怠于行使其到期债权对实际施工人造成损害的情形
，实际施工人向发包方直接主张涉案工程合同权利，均于法相悖。故一审认定本案中张某不具有提起诉讼的主体资格，依法应驳回起诉，有事实和法
律依据，并无不当，本院予以维持。另一种观点认为：虽发包人与实际施工人无书面合同关系，无论发包人是否知晓借用资质的行为，其与实际施工
人已形成事实上的权利义务关系，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款责任（2020）最高法民终630号，最高人民法院黄某
、郴州市某公司建设工程施工合同纠纷二审案件裁判要旨：实际施工人借用资质签订了案涉《施工合同》并实际履行了，且案涉项目均已通过竣工验
收并已交付，无论发包人是否知晓黄某是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。发包方支付工程款是其应履行的合同义务，因此在查明发
包方欠付工程款的情况下，判令发包方在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程款，并未损害发包方的利益。(2021)鲁04民终449号
山东省枣庄市中级人民法院枣庄市某公司、某界惠木材厂建设工程施工合同纠纷二审民事判决书裁判要旨：涉案工程的实际施工人与发包人在订立和
履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，被借用资质方，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，二者不存在实质性的法律关系。实际
施工人有权向发包人主张工程款。山东高院在会议纪中明确把“借用资质人”归属为“实际施工人”范畴《山东省高级人民法院2011年民事审判
工作会议纪要》在鲁高法〔2011〕297号中，“第六条关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题：最高人民法院《关于审理建设工
程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004版）》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借
用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组
织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施
工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、
违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。依据最高人民法院《关于
审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的
范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。笔者评析：实
操中各地法院对此仍没有十分统一的裁判标准，即便是其他同类支持或者驳回的案例中，在法院认为部分也大都是从法理上予以论证，部分法院也会
阐述关于实际施工人的范围，也有法院在案件审理过程中考量发包人在签订合同时是否知晓“挂靠”的存在，发包人对“挂靠”行为的客观存在是否
有过错，毕竟司法实务中也有部分实际施工人是发包人在招投标之前就已经确定的，此时二者非但形成了事实法律关系，甚至存在恶意串通的意思表
示和实质行为，此时的发包人当然应该向实际施工人承担合同责任；另外，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》最高人民法院
审判第一庭“本解释中有三条适用了‘实际施工人’的概念，即第四条、第二十六条和本条，三处均是指无效合同的承包人、如转承包人、违法分包
合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，各级法院办案时，应当注意区分本条的‘实际施
工人’与法条表述的‘施工人’内涵是不一样的。”【引自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》最高人民法院审判第一庭20
15版第178页】综上，笔者认为，在律师代理同类案件时，首先要确定从证据角度，是否可以明确看出发包人对“挂靠”的过错行为，其次检索
一下涉诉案件管辖法院的过往判例，虽然笔者倾向于支持实际施工人有权向发包人直接主张工程款，但鉴于相反案例的客观存在，在进一步法律条文
或者司法解释没有明确之前，代理律师在面对此类案件时亦应谨慎处理。三、分包合同中存在“挂靠”行为，实际施工人是否可以突破合同相对性，
直接起诉总包方主张工程款？（一）一种观点认为：挂靠人无权越过被挂靠人直接向总包人主张合同权利（2017）最高法民申3613号，最
高人民法院某建邦工程有限公司、某建工公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书裁判要旨：在挂靠施工情形中，存在两个不同性
质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。建
邦公司并未提供证据证明其与某建工公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破
合同相对性，直接向非合同相对方建工公司主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二
十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工
程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。另一种
观点认为：在分包合同中，总包人相应于发包人，应在欠付分包人工程款的范围内对挂靠人承担付款责任(2017)宁民终199号宁夏回族自
治区高级人民法院赵某、某石化公司与某化工建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书裁判要旨：总包以《建设工程施工专业分包合同》
的形式，将涉案工程分包给分包人，分包人与实际施工人赵某签订挂靠协议，将涉案工程交由赵某实际施工。总包在分包人的合同中，其地位相当于
发包人，应在欠付分包人工程款范围内对实际施工人赵某承担责任。一审判决中总包不承担责任不当，应予纠正。赵某主张总包应当承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。笔者评析：与上个问题类似，分包合同中挂靠人是否有权向总包人直接提起诉讼主张工程款，依然存在着截然相反的司法判例，此类案件中也都存在着挂靠法律关系和建设工程两个法律关系，此时法院倾向于将总包的地位类比为发包人，这也再次回到了上一个问题中，发包人到底是否必然应该对“挂靠”行为下的实际施工人承担责任？此时是否可以必然的突破合同相对性原则？除了最高院的司法判例以外，后续仍然需要进一步的法律条文或司法解释予以明确。参考文献：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》最高人民法院民事审判第一庭编著2015年版作者简介：王娜，诉讼律师上海锦天城（天津）律师事务所冯俊武高级合伙人律师团队王娜律师在处理各种类型的诉讼、仲裁等争议解决案件方面均有丰富的经验，擅长结合法官的思维和律师的视角设计诉讼方案和挖掘证据，尤其擅长房地产建设工程纠纷以及与之相关的投融资争议的解决。王娜律师从事法律工作多年来一直专注于不动产投融资、并购和破产重整法律领域，参与了大量的房地产项目开发建设、租售管理、酒店管理等法律业务。在交易结构设计、法律文件起草、项目谈判等方面积累了丰富的经验和技巧。曾为天津众多大型房地产企业和房地产投融资机构提供法律服务。1 |
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