建设工程转包、违法分包、借用资质的若干法律问题

转自：河南书豪律师事务所

若按《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国民法典》之规定，建设工程施工合同纠纷本是一个简单明了的法律问题，但现实中的变异导致施工合同纠纷趋于复杂化。

1 首先是借用资质（挂靠），没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业之名与发包方签订施工合同。该行为违反了《建筑法》和《民法典》的强制性规定，施工合同无效。

从实体法上讲，合同无效，应参照合同约定的价款折价补偿实际施工人。但程序上却不得不面临一个原告主体资格问题，即应由谁作为原告提起诉讼。

从外观上看，合同主体是发包方和被借用资质的企业，实际施工人并非合同主体，因此不能作为原告提起诉讼。

实务上基本是名义上的承包人作为原告提起诉讼。一旦实际施工人作为原告提起诉讼就会被法院以合同相对性原理（外观上）予以驳回。最高院曾有这样的判例。如果严格按照外观主义，一旦名义上的承包人不主动提起诉讼，实际施工人的利益将无法保护。

笔者认为，外观主义只是学理上的概括，在司法实践中，须探究其真实的法律关系。在借用资质签订的施工合同中，实际的合同主体是发包方和实际施工人。实际施工人具有客观实在的原告主体资格，应当允许实际施工人作为原告对发包方提起诉讼。当然，为查清借用资质的事实，应列名义上的承包人作为第三人参加诉讼，只有如此，才能真正解决此类纠纷。

2其次是建设工程转包、违法分包问题，包括层层转、分包。转包、违法分包同样为法律所禁止，合同无效。

但工程转包、违法分包囊括多个法律关系，首先是发包承包关系，其次是转包、违法分包关系（包括层层转包、分包关系）。此处的合同无效是指转包、违法分包合同无效。发包承包合同不为法律禁止，故应为有效。

从外观上看，存在多个合同关系。从客观上看，真正履行工程承包合同的主体仍是发包方和实际施工人两方，在实质上与借用资质没有区别。

• 若工程质量合格，则可分几种情况处理：

  一是发包方已将全部工程款付给转包人或违法分包人，实际施工人只需起诉转包人或违法分包人即可。（建设工程司法解释第43条第一款，即是外观主义）。

   二是转包人或违法分包人已将发包方支付的工程款全部转交实际施工人，而发包方仍欠付工程款，此时，实际施工人可直接起诉发包人（客观主义，建设工程司法解释第43条第二款），法院追加转包人或违法分包人为本案第三人。

  三是发包方人欠付工程款，而转包人或违法分包人不予行使权利，实际施工人可行使代位权。（建设工程司法解释第44条，外观主义）。对于第三种情况，笔者认为，实际施工人可直接起诉发包方，将转包人或违法分包人列为第三人，而不是行使转包人或违法分包人的代位权。因为从客观主义看，真正履行施工合同的主体是发包方和实际施工人，无需遵从外观主义。

• 若工程质量不合格，借用资质、转包、违法分包的责任承担问题，《建筑法》第六十六条、第六十七条明文规定出借资质人、转包人、违法分包人与实际施工人承担连带责任。

3再次，在借用资质、转包、违法分包中，实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权，司法解释第三十五条只是注明与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有该权利。基于前述分析，笔者认为，实际施工人完全可以享有该权利。

• 有观点认为，在借用资质（挂靠）情况下，实际施工人能否直接起诉发包人，主要基于合同是否有效。合同有效应当是突破合同相对性原则起诉发包方的基础。借用资质的实际施工人依法无权直接突破合同相对性原则起诉发包人。

  此种观点立论的法理是其对合同相对性原则含义的理解。他们认为，合同的相对性包括三个方面，即主体的相对性、权利义务的相对性、违约责任的相对性。而违约责任的相对性只能以合同有效为前提，无效合同不存在违约责任问题。

  《民法典》有关合同相对性原则的规定，亦以合同有效为基础。亦即，合同有效应当是适用合同相对性原则的应有之义与基本前提。对合同相对性原则的突破，当然也应当是在认可该条原则本身应当以合同有效为前提的基础上进行的突破，否则，皮之不存，毛将焉附？

  据此，对《建设工程司法解释（一）》第43条等有关突破合同相对性原则起诉发包方的规定之理解，即可以从根源上迎刃而解。而在借用资质场合，发包方与名义承包人签订的建设工程合同为无效合同，故不能突破合同相对性原则，即实际施工人不能直接起诉发包人。                                    

  笔者认为，上述论点对合同相对性原则的理解并不完整。

• 合同的相对性，不仅包括有效合同中主体的相对性、权利义务的相对性、违约责任的相对性，也包括无效合同的相对性。

  如果否认了无效合同的相对性，在合同无效时必然得出合同当事人可向合同主体之外的任何第三人主张权利的荒谬结论。《民法典》第157条之规定也就无从理解。债的相对性原理不区分债的有效、无效。

  在债有效情况下，债是相对的；在债无效情况下，债仍然是相对的。债既然被罗马法称为“法锁”，债也就是只能锁住债的主体（债权人和债务人）。

  在债有效的情况下，债权人只能向债务人行使权利，债务人只能向债权人履行义务，违约责任亦是如此。

  在债无效的情况下，债的主体也只能相互之间要求返还财产、赔偿损失、折价赔偿。只不过在债无效时，债的主体被另一种“法锁”（不当得利）所禁锢。

  所以，债的相对性主要是指主体的相对性，从而使债权的相对权与物权的对世权相区别，而不是从违约责任的相对性来理解合同的相对性原理，并由此得出有效合同可以突破合同相对性原理，而无效合同则不能突破合同相对性原理的错误结论。

4合同的相对性是债权与物权的重要区分标志，突破此点，债权、物权的概念将无从谈起，整个《民法典》的体系也无从建立，从《罗马法》至近现代，大陆法系的民法体系都将无从建立，所以债的相对性原理不是立法及司法的万不得已、不容突破。这正是建设工程司法解释采取谨慎态度的原因。

笔者认为，该司法解释第43条第2款之所以谨慎突破合同相对性原则，允许实际施工人直接起诉发包人：

1. 一是遵从客观主义。即真正履行合同权利义务的是发包人和实际施工人。

2. 二是鉴于实际施工人的下属群体基本是农民工，是为保护农民工利益而设。而不是基于发包人与承包人之间的合同有效，从而可以突破合同相对性原则。

实际施工人不但包括转包和违法分包中的实际施工人，也包括借用资质中的实际施工人。同理，既然是基于客观主义以及为农民工利益考虑，借用资质中，也应允许实际施工人直接起诉发包人。但遗憾的是，该司法解释显然有意回避了这个问题，留给我们的是无尽的思索和法官的自由裁量。