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作者：唐涛发布时间：2019-03-05 民事执行中，作为执行财产的抵押物遭遇流拍的情形时有出现，流拍后将标的物以物抵债亦是常见现象。 一般而言，标的物之上同时存在抵押权人和普通债权人时，如果抵押物因各种原因无法变现而面临以物抵债的，抵押权人有权优先以物抵债通常并无争议。但是，如果出现抵押权人不同意抵押物“以物抵债”，却由普通债权人接受抵债时，以物抵债的债权人应否向抵押权人支付抵押物的价款？即，此时抵押权是否因普通债权人的以物抵债而涤除？这在实务中存在争议。各地法院的观点和做法也不统一。 司法观点的差异，不但造成法律适用的不一致，也影响到利益相关方的正常法律预期。 一、普通债权人以物抵债不能涤除抵押权的观点 一种观点认为，抵押权人拒绝接受抵押物抵债的，其抵押权并未丧失。普通债权人接受以物抵债的，应当在抵押物价值内向抵押权人清偿后方能涤除抵押权；否则，抵押权人仍然能对抵押物行使抵押权。 如在（2015）赣执复字第47号执行复议案件中，抵押物两次流拍且抵押权人民生银行南昌分行不同意以物抵债，另案中的普通债权人姜某申请就部分抵押物以物抵债。民生银行南昌分行对姜某的以物抵债申请表示反对。执行法院南昌市中级人民法院裁定驳回姜某的以物抵债申请。姜某就此向江西省高级人民法院申请复议。 江西高院认为：
二、普通债权人以物抵债能否涤除抵押权，应以抵押权人是否拒绝以物抵债为标准 对前述普通债权人以物抵债不能涤除抵押权的观点，笔者认为值得商榷。实践中，应当区分不同情况分别认定。 1 . 抵押权是优先受偿权，在抵押权人不接受优先受偿时应视为放弃 根据《物权法》第170条的规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。作为担保物权之一的抵押权，则是在债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人依法享有就抵押财产优先受偿的权利。 就债务清偿的方式而言，有一般清偿和以物抵债的区分。债务清偿一般应以合同约定的原定给付为原则，但在无法以原定给付方式履行时，经过当事人合意也可以以物抵债。在抵押权人和普通债权人均要求就抵押物以物抵债时，基于抵押权的优先性，抵押权人有权就抵押物优先抵债以实现优先受偿。 在抵押权人拒绝接受抵债时，虽然不能认为抵押权人放弃了债权，但抵押权人拒绝接受抵债的行为，应当属于放弃就抵押物优先受偿的情形。 这么说的原因在于，从法律规定和担保物权的理论看，抵押权在法律上是一种优先权，强调的是受偿次序的优先性，没有也不应当有保证抵押权人得到现金清偿的含义。在抵押权人有机会选择优先抵债而不选择时，其抵押权的优先受偿顺位已经在程序上得到了相应保证、体现了制度安排。之后未实际得到清偿后果，源自抵押权人（拒绝）不接受以物抵债所致，该拒绝（不接受）行为系抵押权人自愿选择所致，已与抵押权的行使无关。此时，接受抵债的普通债权人所取得的，是已被放弃行使优先受偿权的标的物，设立于标的物之上的抵押权应随之涤除。 2 . 后顺位债权人接受抵押物抵债后不能涤除抵押权，不利于充分发挥物的效用 认为后顺位债权人接受抵押物抵债后不能涤除抵押权的观点，很可能造成后顺位债权人因需要另行支付一笔购买费用而也不愿接受以物抵债，最终使得抵押物在无法变现的情况下也无法流转至其他债权人，不利于充分发挥物的效用。 3 . 抵押权人未就是否抵债进行选择时，抵押权仍应继续存在 与之相反，如果普通债权人以物抵债时，未保障抵押权人的优先顺序权利，未能就抵押权人是否接受以物抵债征求其意见，则不能得出抵押权人就抵押物放弃了优先受偿的结论。此时抵押权人仍应有权就抵债的标的物行使抵押权。 三、现行司法解释的规范解读 最高法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条第2款规定：“第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。” 根据上述规定，在第三次流拍且变卖失败后，申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，仍可以对该财产采取其他执行措施。据此有观点认为，该条规定允许对流拍财产采取其他执行措施，可以说明普通债权人以抵押物抵债时不能涤除抵押权。因为流拍后可以采取其他执行措施是因为抵押权仍然存在。 但笔者认为，上述规定恰恰表明在抵押权人拒绝抵债而由普通债权人以抵押物抵债时，抵押权应当涤除。 原因一是上述规定之所以可以采取其他执行措施的原因，并非是抵押权仍然存在，而是作为抵押权基础的债权仍然存在。流拍财产仍是债务人的责任财产，在债权仍然存在的情况下，当然可以对债务人责任财产采取适当的执行措施。 原因二是根据上述规定反面解释，如果有申请执行人或者其他执行债权人接受该财产抵债的，执行法院则不能再对该财产采取其他执行措施。执行法院不能再对该财产采取其他执行措施，即意味着该财产之上不能设有权利负担。否则，难以想象法院不能对一项设定有抵押权的财产采取执行措施。 结论 综上所述，普通债权人以抵押物抵债时抵押权是否涤除，应区分抵债之前抵押权人是否曾拒绝以物抵债而分别处理。在抵押权人拒绝接受抵押物抵债时，应认为普通债权人取得了抵押权已被涤除的财产。此时直接的法律依据应为《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条第2款的相关规定。 在抵押权人未曾就是否接受抵债进行过选择时，抵押权人的优先受偿权未能得到保障，也不能得出抵押权人放弃优先受偿的结论。此时抵押权人应仍能对普通债权人抵债取得的抵押物行使抵押权。 另需强调的是，上述意见均应以抵押物无法变现为前提。在抵押物未进行变现或者能够变现时，不能强制抵押权人选择是否以物抵债。 |
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