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来源：广东省建设工程标准定额站 作者：王先伟 上海市科汇律师事务所 声明：本公号专业分享转载来自：最高院、各院校教授、各地方法院、大咖律师等实务文章及指导性裁判案例，帮助各建设施工单位、房地产企业、土地征收、房屋拆迁，在实践中遇到疑难问题提供相互学习交流平台。欢迎大家转发！版权归原作者，本号保持中立，严禁本号所发的文章作为其他商业用途。若来源标注有误及侵权请后台留言则删。谢谢！ 2021年5月12日，广东省建设工程标准定额站率先发布《建筑市场材料价格波动风险预警通知》。一石激起千层浪，工程和法律界人士纷纷发文探讨工程合同能否调价以及如何调价的问题。有人提出了《民法典》规定的情势变更可作为工程价款调整的依据，也有人提出了《工程量清单计价规范》可作为调价的依据等。
笔者作为全国首届造价工程师和在工程行业从事造价工作16年，以及转为法律工作者后专门从事工程造价案件的仲裁和代理工作已逾10年的工作经历和丰富经验，深刻认识到处理工程造价争议不能仅凭合同法思维（注重合同约定），而是首先要考虑《招标投标法》等'公法’对工程价款的影响，其次再考虑《民法典合同编》'私法’和发承包人的真实意思表示以及行业惯例对工程价款的影响。在综合考虑上述情况后作出的裁/判决方能提高工程价款纠纷案件的'息诉服判率’。基于最高人民法院对'情势变更’在个案中的适用非常严格（须报高级人民法院批准），以及在适用时需要查明承包人的'商业风险’关键点，笔者认为，'商业风险’除了考虑发承包人的'有效约定’外，还重点取决于工程项目的承发包模式。现笔者基于常见的发承包模式来论述本轮材料价格大幅上涨后的工程价款调整原则。一、在施工承包模式时，根据国家标准《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500-2013（以下简称清单规范）第3.4.1条，承包人只是有限度承担材料价格的上涨风险。在合同没有约定有限风险的幅度和范围时，可直接适用《清单规范》第9.8.2条规定，即承包人承担材料价格变动5%的风险，超过部分由发包人承担。但有人却认为《清单规范》属于一般规范性文件，在合同约定材料价格不能调整时，应当遵守合同约定。对此，笔者持有不同观点，至少有如下五个理由：1、《清单规范》作为国家强制性标准（编号GB50500），大多数的实质性条文都可以找到'上位法’或者'法理’依据。即使部分条文没有法律条文或者法理依据，也至少可归属于行业惯例。根据《民法典》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯”的规定，工程行业惯例可直接作为案件的裁判依据。2、当前，很多的工程项目是采用《清单规范》招投标和签订施工合同的，对于强制招标项目，《清单规范》属于《招标文件》的组成部分，根据《招标投标法》第二十七条，招标文件法定优先于投标文件。根据《招标投标法》第四十六条，投标文件又法定优于合同约定，故《清单规范》属于合同的当然组成部分且具有最优先的解释顺序。而对于非强制招标项目，即使施工合同没有约定《清单规范》属于组成文件，但在处理此类纠纷时，也应当重点查明发承包人关于工程价款的真实意思表示，一般是指如何确定合同价以及合同约定对价款的变更原因（若有）。3、《民法典》第八百零八条：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。施工合同属于特殊的承揽合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付'报酬’的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。施工承包人作为承揽人，收取的是报酬，如让其承担无限风险或所有风险，则合同性质就发生了根本变化，导致一些施工合同实际变成了“买卖合同”。4、在施工承包下，工程的设计由发包人实际控制且可以随时变更设计。而依据《建筑法》第五十八条，承包人仅有必须按图的施工义务而没有修改设计的权力。如发包人在施工合同签订后，将涨价幅度较小的材料变更为涨价幅度较高的建筑材料时，若建筑材料涨价的风险仍由承包人承担，则发包人的恶意变更或过错行为就会得到保护，这就违反了《民法典》基本的诚实信用和公平原则。5、从一些施工合同的约定中可以看出，有的发包人利用优势地位制定的招标文件与合同文本，故意将本应由发包人承担的风险转移给了承包人。依据《民法典》第四百九十七条：“有下列情形之一的，该格式条款无效:…(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；(三)提供格式条款一方排除对方主要权利”。以及第四百九十八条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。综上所述，在施工承包下，当前因材料价格疯涨，承包人首先可主张在'有效约定’的风险范围之外调整材料价款。即使施工合同约定不调整材料价款，承包人仍然可依据上述规定主张调整价款。二、在采用工程总承包模式（例如EPC)时，材料价格的上涨风险不应由发包人承担，即承包人不能因本轮材料价格大幅上涨而主张调价。（注：FIDIC对DB和EPC就材料价格波动的风险承担有区别）《工程总承包管理办法》（以下简称管理办法）第十五条“ 建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分”。笔者认为，《管理办法》的部分条文仍然是以施工承包的'有限风险’ 'FIDIC合同文本（银皮书、黄皮书未区分）’的'混合思路’所制订，并没有真正理解工程总承包与施工承包的主要区别和不同后果是'设计由谁控制’。若以《管理办法》的第十五条规定去实施EPC项目时，则可能会发生如下后果：1、EPC一般是固定总价合同，在发包阶段，只有承包人可以预见工程采用什么材料建造以及大致的用量，甚至可在施工阶段变更设计。承包人完全可通过提前签订建筑材料购货合同、提前备料等合法手段规避材料价格的上涨风险。而因承包人不作为导致的价格上涨却由发包人承担是与基本法律精神相违背。FIDIC银皮书规定了合同价格不因物价波动进行调整。2、EPC是典型的边设计边施工项目，在承包人控制设计的情况下，若材料价格的上涨风险由发包人承担时，则承包人可故意将利润较高的材料设计进来，或者恶意导演自卖自买高价材料，其最终会导致EPC合同约定的'固定总价’失去意义。三、最后，需要提醒国有资金投资发包人注意的是：强制招标项目不要轻易通过签署《补充协议》增加工程价款。因'当事人协商一致可以变更合同’是《民法典合同编》的规定内容，在《招标投标法》中并没有如此规定。在未经合法的变更手续流程而直接签署《补充协议》时，发包人的行为可能导致国有资金流失并涉嫌构成渎职犯罪。
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