民法重述｜缔约过失责任的规范性质

律师戈哥 2021-05-28

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编者按

《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。

于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。

第二讲｜缔约过失责任的规范性质

本文共7335字，19分钟阅读时间

在第一讲中，我们分析了缔约过失责任理论的起源、成型与发展。耶林教授提出的缔约过失责任理论，意在探寻法律行为不成立或者无效时受害人对有过失的从事缔约磋商的行为人请求赔偿的法律基础。经过后世学者的发展，缔约过失责任逐步发展为针对先合同义务的违反而承担损害赔偿的责任基础。这种损害赔偿请求权的规范性质应该如何解读，其与其他民事责任类型有何种联系，需要就缔约过失责任的理论基础进行一番考察。

壹、比较法上缔约过失责任的规范性质

（一）侵权责任说

《德国民法典》制定后的10年内，关于缔约过失责任理论，独占优势的是侵权责任说，该说主张除法定情形外，因缔约上过失致生损害，系属侵权法的规制范畴。依据该学说，若以合同成立作为责任划分的时点，那么缔约磋商发生于合同成立之前，并当事人间尚未建立合同关系，即便一方认为自己受有损害，也无法依合同上的请求权主张损害赔偿，而是只能依据侵权法请求有过错之他方当事人赔偿损害。但是，作为德国法上侵权责任一般条款之一的《德国民法典》第823条仅对绝对权提供侵权法的保护，且对保护的范围进行了封闭列举，因此其划定的保护范围是非常有限的，甚至无法解决多数缔约过失责任案型涉及的纯粹经济上损失的赔偿问题。退一步而言，即便在个别案型中缔约过失符合侵权责任的构成要件（例如在缔约磋商过程中固有利益受到侵害的情形），也还可能受限雇主举证免责（《德国民法典》第831条）等规定，从而无法对被害人提供周全的保护。鉴于此，德国理论学说逐渐摒弃以侵权法解决缔约过失案型中的损害赔偿问题，转而寻求其他方案。

（二）债务不履行责任说

被普遍接受的替代学说为债务不履行责任说，即认为缔约过失责任独立于侵权责任，隶属于法定的债务不履行责任。债务不履行责任说亦有不同分支，德国早期学说认为，缔约过失责任的基础在于当事人其后所缔结的合同，“但该说于提出后，即备遭批评，论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点，例如对于契约因一方当事人有责行为致未缔结的情形，即难以适用。”为弥补此缺点，法院通过拟制的方式创立了“责任契约”，以作修正。上述理论在德国帝国法院1911年的一则判决（著名的地毯案）中得到了体现，法院论述道：“在展示以及观赏商品的过程中，出卖人与有兴趣购买的消费者，逐渐形成了一种必须去注意他方的健康及财务安全的义务，此时，对于双方当事人而言，在准备进行买卖的阶段就产生了具有类似于合同性质的关系，并且在此范围内产生有拘束力的法律关系。”

“责任契约”学说提出后也同样遭到诸多批判。多数见解认为法院拟制“责任契约”纯属权宜之计，不具有说服力，遂转而认为当事人之间成立“类似于合同性质的关系”实则是以《德国民法典》第242条所规定之诚实信用原则为基础。例如，德国帝国法院1918年的一则判决认为：“虽然民法典中并没有让合同当事人就其缔约过程中之疏失承担责任的一般规定，但这并不意味着民法就将之完全否定……依据诚实交往的需求以及支配整个合同法的诚信原则都让承认缔约过程中的疏失的合同责任显得是不可或缺的。”有后世学者评论认为，当事人为缔结合同而磋商，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依诚信原则，仍然产生了上述附随义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与合同关系较为接近，适用合同法的原则，较为符合当事人的利益状态。

德国当代通说认为，缔约过失责任是一种法定的债务不履行责任，该责任源于法定的先合同义务之违反。这种观点在很大程度上得到了实证法的呼应。2001年德国债法现代化改革将缔约过失责任这一“没有被写下来的”法律制度进行了成文化作业，最终以第311条第2款、第241条第2款、第280条第1款三个条文奠定了一般化的缔约过失责任。具体而言，三个条文的关系如下：

首先，《德国民法典》第311条第2款规定，在三种情形中会产生缔约前法定的先合同义务，一是“合同磋商的开始”；二是“合同的准备，而在准备合同时，鉴于可能的法律行为上的关系，一方将影响自己的权利、法益和利益的可能性给予另一方，或将自己的权利、法益和利益托付给另一方”；三是“类似的交易上的接触”。

其次，《德国民法典》第241条第2款一般性地规定了保护义务（或称为其他行为义务），“债务关系可以依其内容使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务”，该款规定包含了前述情形下所产生的先合同义务，并区别于该条第1款所规定的给付义务。

最后，《德国民法典》第280条第1款规定了违反法定先合同义务所产生的的责任，即“债务人违反因债务关系而发生的义务的，债权人可以请求赔偿因此而发生的损害。”就此而言，德国将缔约过失责任统一为法定的债务不履行责任。

根据王泽鉴教授的考察，之所以德国通说将缔约过失责任视为债务不履行责任的一种，是因为债务不履行责任说能够有效弥补侵权责任说存在的两个明显缺陷。

第一，侵权法保护的范围限于绝对权，缔约过失责任若于处理纯粹经济上损失的场合，除非故意以悖俗方法，难以在侵权法上寻求救济。但若以债务不履行责任对缔约过失责任涉及的案型进行调整，其保护客体可以延伸至绝对权以外法益至保护。

第二，对于雇员侵权行为，雇主可以通过证明于选任监督时已尽注意义务而免责（《德国民法典》第831条）。雇主举证免责后，被害人仅能向资力较弱的雇员请求赔偿，保护不足。但在债务不履行责任的调整视角下则不会发生此问题，因为缔约过失责任源于先合同义务之违反，而先合同义务亦属于债务关系之一种，因此能够适用《德国民法典》债法总则第278条，即债务人为履行辅助人负责之规定，由债务人（雇主）对其履行辅助人（雇员）违反先合同义务之过错行为承担无过错替代责任。另外，在缔约当事人之一方就缔约磋商使用与之无指示服从关系之辅助人时，若就缔约过失适用侵权责任的规定，则该方当事人仅就辅助人的缔约过失行为承担过错责任；但若就缔约过失适用债务不履行责任的规定，则无论辅助人与该方当事人是否具有指示服从关系，都得以《德国民法典》第278条规定的为履行辅助人负责规则使缔约当事人为其辅助人的缔约过失承担无过错责任。

德国通说不以侵权责任作为缔约过失责任理论的基础，由其法制的特殊性使然，这也决定了，在他国语境下探讨缔约过失责任的规范性质时，必须结合上述两个问题中涉及的债法总则和侵权法上的相关规定进行考察。日本学者平野裕之教授指出，德国学说与判例上发展出缔约过失责任的原因之一，系源于德国侵权法之狭隘的适用范围与僵硬性，因而其难以侵权法的规定解决缔约磋商当事人之间信赖关系被破坏时的问题。与之形成对比的是，具备抽象且得柔软解释特性的日本侵权法的规定（《日本民法典》第709条）在结构上更类似于法国法，应采纳法国学说将缔约过失责任解为侵权责任。由此可见，德国通说在我国是否具有本土化的基础必须通过实证法的检验。

贰、缔约过失责任在我国法上的定位

缔约过失责任在我国法上的定位，不仅在学说上众说纷纭，司法实践中也是观点各异。

我国通说认为，缔约过失责任是一种区别于违约责任与侵权责任的独立责任形式。一方面，缔约过失责任与违约责任的根本区别在于：违约责任以当事人之间成立合同关系为前提，而缔约过失责任中行为人违反的是先合同义务，这种义务并非来源于合同而是法律规定。另一方面，缔约过失责任与侵权责任的根本区别在于：缔约过失责任发生的前提是从事缔约磋商的当事人之间互负依诚实信用原则而生的先合同义务，其内容是通知、保护、协助、保密等，但侵权责任的发生并不需要当事人之间存在此种义务，当事人只负有不得侵犯他人的人身与财产的一般义务；在内容上，先合同义务的要求高于侵权法上的一般注意义务。从债的发生原因上看，缔约过失与合同、侵权行为、不当得利以及无因管理一样，是独立的债的发生原因，映射至债权请求权，缔约过失责任作为一种独立的请求权，与基于前述其他原因的债权请求权一起构成了我国现行法上的债权请求权体系。

少数说则认为，缔约过失责任仍然属于侵权责任，其原因在于，我国侵权法保护的范围极广，足以涵盖比较法上只能以缔约过失责任处理的案型。加之多数说中用于区别侵权责任与缔约过失责任的注意义务程度之说亦不能成立，因为侵权法上也有对行为人赋予较高注意义务的场合，例如《民法典》第1198条规定的“安全保障义务”等。

在司法实践中，最高人民法院（2015）民一终字第182号民事裁定认为：“能源公司、能源槽探分公司及庆田公司即使存在未取得探矿权、以探代采等过错并因该过错导致所涉合同无效，但该过错也属合同无效之过错，性质上是缔约过失，应承担缔约过失责任，并非侵权责任”，体现了主流的独立责任说。与之相对，仍有相当数量的法院在判决书的说理部分表达了缔约过失责任属于侵权责任的观点，但近年来鲜有高层级法院支持此种见解。

学理与实践争议的核心在于缔约过失责任是否独立于侵权责任，而这一问题的回答与论者对先合同义务性质的理解有关：采肯定说的学者认为先合同义务“通常要比侵权行为法所要求的注意义务为重”；采否定说的学者认为，先合同义务“与侵权行为法上所确认的一般安全注意义务相比没有本质的区别”。有学者指出，单纯在形式上讨论缔约过失责任在我国法上的定位问题，并不具有实际意义，毋宁说采纳不同学说是否会带来法律适用的差别才是我们需要关注的重点，由此，以比较法中上述两项法律适用上的差别为视角，可以明了缔约过失责任在我国法上是否具有独立于侵权责任的基础。笔者认为该观点值得重视。

（一）我国侵权责任法的保护范围

与《德国民法典》第823条仅对绝对权提供保护不同，我国《民法典》第1165条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”“权益”一词表明，《民法典》并未将侵权法保护的范围局限在绝对权。原《侵权责任法》第2条第2款的规定也明确了侵权法保护的范围涵盖其他“人身、财产权益”。由此可见，由于我国侵权法保护的范围广泛且具有变动性，完全可以侵权责任来调整缔约过失责任所涉及的案型。从保护范围的角度来看，缔约过失责任独立于侵权责任的价值及理由或许不能成立。

（二）我国法上的为履行辅助人负责规则

缔约当事人之一方为缔约磋商可能使用辅助人，依据辅助人与该方当事人的关系，可以区分为“与其有指示服从关系的辅助人”以及“与其无指示服从关系的辅助人”两种情形。

1.缔约当事人一方使用与其有指示服从关系的辅助人的情形

若雇主使用雇员从事缔约磋商，则后者构成前者的辅助人，且二者具备指示服从关系。在德国法上，若雇员于从事缔约磋商时因过失致他人损害，《德国民法典》第831条为雇主举证已尽相当注意免于为雇员承担替代责任提供了规范基础。诚如前述，若依侵权责任解决此种案型，可能会导致受害人无法得到有效救济。但在债务不履行责任的规范视野下可以较好调和此处涉及的责任承担问题：雇员违反先合同义务致他人损害的，依债务人为履行辅助人负责规则（《德国民法典》第278条），可以实现雇主为雇员承担无过错替代责任的效果，为受害人提供更为全面的保护。

相较而言，我国《民法典》第1191条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”明示雇主应为雇员之过失行为承担替代责任。就此而言，在侵权法的规范视野下已经可以为受害人提供全面保护，缔约过失责任的独立性价值无法体现。

2.缔约当事人一方使用与其无指示服从关系的辅助人的情形

缔约当事人一方使用辅助人从事缔约磋商的，还有可能涉及辅助人与该方当事人并无指示服从关系的情形。值得注意的是，在我国法上，虽然有雇主为雇员承担无过错替代责任的规定（《民法典》第1191条），但若二者并无指示服从关系，则使用辅助人的缔约当事人仅在指示、选任、监督辅助人有过失的情形方才承担过错责任。例如《民法典》第1193条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任，但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。在承揽关系中，承揽人与定作人并无指示服从关系，但是履行辅助人的范围可以容纳承揽人，只要承揽人所为是在帮助定作人履行对他人的债务即可。

若对缔约过失责任采侵权责任说，则在辅助人与债务人不具有指示服从关系的场合，若债务人对于辅助人之指示、选任、监督并无过失，则受害人只得向辅助人请求赔偿。但在德国法上，对缔约过失责任采债务不履行责任说，辅助人的过失行为可依为履行辅助人负责规则（《德国民法典》第278条）转而由债务人承担赔偿责任。

具体而言，若甲使用与之无指示服从关系的乙与丙进行缔约磋商，因乙之缔约过失行为给丙造成的损害由谁承担损害赔偿责任？乙与丙就缔约进行磋商，实际上扮演了甲的洽商代理人这一角色，乙代理甲与丙进入了先合同关系，效力归属于甲。因此，当甲与丙进入先合同关系后，乙与丙持续磋商的行为实际上表明：乙在这一法定债务关系中充当了甲的履行辅助人。可见，乙在缔约过程中同时扮演了两项角色：（1）就先合同关系的效力归属而言，其充当了甲的代理人；（2）就先合同关系形成后继续磋商的行为而言，其充当了甲（在这一法定债务关系中）的履行辅助人，两项角色并行不悖。在德国法上，将缔约过失定位为债务不履行责任的优势在于，在上述案例中，无论甲对乙之选任监督是否具有过错，皆可以为履行辅助人规则课以甲对丙的赔偿责任。依此观之，在此种情形下，如果我国法上亦存在债务人为履行辅助人负责之规则，则对缔约过失责任的性质采债务不履行说，会比采侵权责任说，对受损害一方的保护程度更高。

于此，进一步的问题便是，为履行辅助人负责之规则在我国实证法上是否具有规范基础？学说认为，就债权的圆满实现而言，无论是债务人亲自履行债务还是使用他人代为履行债务，都不应贬损债权人对于合同之预见，即在债务履行过程中能够使得债务人免责的事由不会因为使用了他人而改变。有学者认为，在我国实证法上，为履行辅助人负责规则体现在《民法典》第577条（《合同法》第107条），理由是：我国在违约责任上奉行无过错责任原则，有关债务不履行的一般条款（即《民法典》第577条）不仅可以用以说明在债务人亲自履行时的归责基础，也可以解释使用履行辅助人时的归责基础。有鉴于此，承认我国法上存在为履行辅助人负责规则具有理论基础。

在结论上，为了实现在“债务人使用与债务人无指示服从关系的辅助人的情形”中对受害人提供全面保护的价值目标，在我国法上将缔约过失责任定位于债务不履行责任，或许是一种更优选择。

其实，从上述辨析可见，缔约过失责任的规范性质并未受到某种先验性观念的左右，毋宁说是由其保护受害人的价值目标及恰如其分地融入到民事责任体系的教义学属性来决定的。但是，以债务不履行责任来统合缔约过失责任亦受到了来自学者的批评，诸如“以保护义务扩张合同责任会造成合同法对侵权法调整领域之侵犯”等见解对缔约过失责任规范性质的理解又披上了一层影影绰绰的面纱。这实际上表明了，缔约过失责任的规范性质，并不是一个学理上孤立的问题，而是法学体系动态发展的表象，不同论者对于合同法与侵权法的界分、合同责任的边界、受害人保护的程度与必要性等问题若采纳不同见解，会在缔约过失责任的规范性质上给出不同的答案。日本学者円谷峻教授认为，缔约过失责任甚至无法作为一个整体在民事责任体系上得到说明，这是因为，缔约过失责任理论仅系总括不同种类法律上救济方法之便宜的“标题”，无法在缔约过失责任概念中得出一个具备统一要件与效果之规范。

上述种种不同观点为我们进一步思考缔约过失责任理论在法学上的意义提供了有益的契机，但不可否认的是，缔约过失责任涵盖的仍然是形形色色的不同案型，为真正掌握缔约过失责任的精髓，需要在类型化的基础上进行规范的阐释与说明。

下周三将带来第三讲：缔约过失责任的构成要件与法律效果

敬请期待

参考文献

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2. [德]埃尔温·多伊奇，汉斯-于尔根·阿伦斯：《德国侵权法》，中国人民大学出版社2016年版，第90页。

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6. 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第271-272页。

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