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周小羊律师 北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人 扬子鳄刑辩联盟主席 案情 为了给彼此增加情趣，三对夫妻竟然相约旅行途中换妻，途中还互相发生性关系。朱某（男）和牛某（女）是一对夫妻，两人结婚已经17年，他们都有正式工作，生活还算优越，唯一的儿子上大学后，没有共同爱好的两人冷淡无比。朱某一个偶然的机会加入了某夫妻结伴旅游群，加入群里的都是中年男女，他们讨论的结伴旅行，顺便玩玩换配偶的游戏。朱某和牛某商量好一起玩一次，一起加入的还有40多岁的苟某（男）和杨某（女）、马某（男）和吕某（女）。三对夫妻三亚旅行3天，夜里相互发生性关系，玩得不亦乐乎。法院认为，这3对夫妻为满足自己不耻的性欲，聚众发生性关系，其行为构成了聚众淫乱罪，分别判处1年有期徒刑。刑法第301条：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是6人均不认罪，他们认为在宾馆做这些事并没有侵害聚众淫乱罪的法益：公众对于性行为非公开化的秩序。因为他们的活动是秘密进行的，所以并不构成犯罪。方弘：您能不能介绍一下什么样的行为会构成聚众淫乱罪呢？周小羊律师：聚众淫乱罪是《刑法》第301条的规定，它规定聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。公安机关刑事立案的追诉标准，对此进行了细化规定，就是组织策划指挥三人以上进行淫乱活动，或者参加聚众淫乱活动三次以上的，应予立案追诉。也就是说如果这个活动是你组织、策划、指挥的，是牵头人，那是要追究聚众淫乱的刑事责任的。如果你只是参加，但是累计计算已经参加到三次以上的，也可以以聚众淫乱罪追究刑事责任。方弘：提到聚众淫乱罪，可能会联想到2009年发生在南京的一个大学教授马某某，他参与了一次旅行当中的换妻游戏，结果就有20名被告被以聚众淫乱罪起诉定罪了。当时这个案件引起了社会的广泛争论，就是说像他们这种行为，双方都是自愿的，又没有侵犯他人的权益，为什么构成犯罪呢？ 周小羊律师：对于聚众淫乱罪罪名，包括刚才讲的南京案例，确实在法律界、社会上，争议还是非常大的。聚众淫乱罪在《刑法》中放在了第6章，妨害社会管理秩序罪下面，而且又是放在第6章的第一节，扰乱公共秩序罪，这个顾名思义就要看这样的行为到底有没有扰乱公共秩序。虽然公安机关的立案条件是把组织、策划、指挥三人以上，还有参加三次以上的定性为聚众淫乱罪。但是，根据上面这两个比较大的罪名看，评估有没有损害到法益，就是要看公共秩序有没有被扰乱，社会管理秩序有没有被妨碍。如果进行淫乱活动的时候，让不特定多数人或者不特定的人能够认知到，有人在干这样的活动，向社会散发了这个活动的内容，那么可能会扰乱到相应的秩序。但是，如果只是几个人自愿的情况下，关上房门在宾馆里或者家里秘密发生的，到底算不算扰乱了社会的秩序，或者说公共的秩序呢？这确实有一定的争议。我认为这个罪名本身，是行为人违反了社会的公序良俗，或者说严重违反了道德，而对行为人进行形式上的规制的。社会上有很多行为，也是严重扰乱、严重破坏公序良俗，或者说严重违反道德的，比如“包二奶”，但是《刑法》就没有“包二奶罪”。从这些方面来评估的话，我认为道德归道德，法律归法律，或者说《治安管理处罚法》本来就要对参与聚众淫乱活动的人进行行政处罚的。所以，我认为以行政处罚来处理可能更合适一点。从法律进程来看，80年代严打的时候，流氓罪，好多是男女之间谈恋爱，或者说在公共场所打情骂俏有一些比较开放的行为，也可能被定性为是流氓罪，以前执行死刑的很多。随着社会的进步和发展，聚众淫乱罪，这样一个罪名确实引起了很大的争议。我个人认为不以《刑法》来规制，以行政处罚的方式来规制，可能更合理，也更符合社会的发展。方弘：《刑法》当中有一个罪名是重婚罪，这个罪名主要是它动摇了一夫一妻制的原则，因为家庭是组成社会、国家的最基本的细胞，如果家庭不稳定或者出现这样让人们觉得是乱伦的行为的话，事实上对整个社会和国家都会造成非常大的影响。从这个角度看，您觉得这个罪名需要废除吗？周小羊律师：这个罪名的存在一定有它的合理性，因为换妻、聚众淫乱跟社会主义道德观是完全相悖的。但是，重婚罪跟“包二奶”其实是有一定类比性的。如果你是包二奶，但是你又以夫妻名义共同生活或者结婚，举行婚礼，那么你不仅仅违背了社会道德，而且直接违反了国家法律规定的一夫一妻制。所以是违反了两条，一个是违反了道德，另外违反了婚姻法中一夫一妻制。所以，以重婚罪来进行处理，我认为这个法条设计是非常合理的。但是，聚众淫乱罪的话，因为夫妻之间是互相同意的，然后在一个秘密的场所秘密发生的，如果没有对社会秩序或者没有让其他人感知到，没有造成其他任何的利益损害，也就是说这个案件是没有被害人的，他最需要刑法规制的，就是认为他严重违背了公序良俗，严重违反了道德。这种情况下，设立一个罪名来对它进行打击，我认为虽然有合理性，但是可能也存在公权介入私权的可能。因为如果他们都是在家里发生的，一般来说它秘密进行是不可能被发现，也不可能被公安机关进行处罚的，能被查到的通常都是在宾馆或者被人举报的情况之下。如果是秘密发生的，本身是在私权的领域内，公安机关不是强行破门，挨家挨户检查的情况之下，是不会被发现的。所以，从这方面来讲，我认为这个罪名的设置可能也有它的不合理之处。因为，这个能被抓还是不能被抓，完全处在非常偶然的状态下，或者说是在宾馆这些地方被举报的情况之下才会发生的。在秘密状况之下，通常不会被发现的情况之下，设置一个罪名去打击，可能也不是特别有必要。方弘：毕竟这个罪名还是在《刑法》当中的，在还没有被废除的情况下，可以再延伸很多种情况，比如有些时候一名男生邀约几名女生一起发生关系，也有可能男方因为个人的喜好，去嫖娼几个失足妇女，这些情况根据现行的规定能否认定聚众淫乱罪？周小羊律师：根据现行的规定，如果男子一次嫖娼好几个失足妇女，那么应该可以理解为该男子属于公安机关规定的组织者、策划者、指挥者，对于招来多个失足妇女进行嫖娼的人，定聚众淫乱罪应该是没有问题的。但如果是被招来的失足妇女主动去参与这个活动的，你就参与了一两次，这应该不构成聚众淫乱罪，当然可以被行政处罚、治安管理处罚。如果你是失足妇女，经常参与这种多人的嫖娼活动，三次以上的，也可以构成聚众淫乱罪，目前的司法实践是这样的。结语 尽管周律师认为聚众淫乱罪有其不合理性，但并不代表这种行为的不邪恶、不严重。吉本认为,罗马帝国衰落的重要原因,就是家庭和婚姻的衰败，而这种衰败与罗马人在性方面的放纵密不可分。淫乱带来灾祸，灾祸带来灭亡！
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