|
毛林繁 一个装修工程招标还是不招标，在法理上本是十分清晰的。但近来一些部门或机构一再声称，与建筑物新建、改建、扩建无关的独立的装修、拆除和修缮不属于依法必须进行招标的项目，造成实践中一些依法必须进行招标的项目范围，特别是政府机关、事业单位和国有企业办公楼装修工程是否属于依法必须进行招标项目的含混，也使得社会上一些想规避招标的人找到了依据。为此，本文对装修工程依法是否需要招标进行分析，以正确引导市场实践。 一、依法必须进行招标的项目范围 首先，装修是对工程进行装修，是过程，即工程建设项目。任何一个装修工程的实现，其建设过程包括设计、施工、设备和材料的采购，包括装修实施，是一种典型的工程建和项目。当然，说装修工程应当招标或是不招标本身并没有意义。这里需要讨论的，是《招标投标法》规定的装修工程建设中的哪些专业事项需要招标。 《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。规定所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。该条还规定， 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 那么，政府采购或是国有企业采购的“装修工程”是否属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目范围呢？属于其中第二种情形，即全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。《政府采购法》和《招标投标法实施条例》第二条明确，招标投标法中的工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，《招标投标法实施条例》第三条依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。 注意，《政府采购法》和《招标投标法实施条例》第二条是规定“工程建设项目”等于“建设工程”，并不是说“工程建设项目”等同于“建筑物和构筑物”，而是例举“建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮”属于《招标投标法》规定的工程建设项目。这与我们后面分析“与建筑物新建、改建、扩建无关的独立的装修、拆除和修缮不属于依法必须进行招标的项目”有直接关系。 2018年1月，国家发展改革委报经国务院批准，颁布了《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委，2018年第16号令），其中，第二条明确了全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：①使用预算资金200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；②使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目；第五条明确了必须招标项目的标准， 即依法必须进行招标的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：①施工单项合同估算价在400 万元人民币以上；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价 在200万元人民币以上；③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。 故此，在现阶段，《招标投标法》第三条界定的工程建设项目，达到《必须招标的工程项目规定》第五条规定的规模标准的，为依法必须进行招标项目，必须进行招标。 二、怎样理解国务院秘书局、财政部的函件 对国有资金进行的房屋建筑装修工程是否属于依法必须招标项目的市场争议，源于此前国务院秘书局对某政府采购中心和财政部对某省财政厅的答复函。这两份答复函件中，明确了工程招标限额标准以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，不属于依法必须进行招标的项目。这当中，有两个问题需要讨论： 1.部门答复函非法律法规 怎样看待这两份答复函的法律地位，是否可以将其视为法律或释义？当然不能，因为《招标投标法》及其实施条例明确规定的，是“包括建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”属于依法必须进行招标的项目，是例举。同时，《招标投标法》第三条明确规定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。国务院秘书局和财政部，都不是《立法法》中明确的法律释义部门，也代表不了国务院对“工程建设项目”进行法律释义。故此，这两份答复函只能视为国务院秘书局或是财政部对辖下机构请示的答复函，不能看作是全国人民代表大会及其常委会对依法必须进行招标项目范围的释义，也不能看作是国务院对依法必须进行招标项目的范围界定。 2.答复函是对《招标投标法实施条例》第二条例举规定的逆否命题 两份答复函都是对《招标投标法实施条例》第二条例举规定的否定。如上所述，《招标投标法实施条例》第二条中的“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”是对《招标投标法》中的“工程建设项目”包括情形进行的例举，《政府采购法》采用了同样表述，其第二条“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。在逻辑学、语言学中，命题是指一个判断（陈述）的语义，包括正命题、逆命题、否命题、逆否命题。其中，正命题和逆否命题同时真、同时假。故此，两份答复函如果是对《政府采购法》和《招标投标法实施条例》第二条关于“工程建设项目”的逆否命题，在逻辑学上则一定是同真同假，无需争议。但现在的问题是，两份答复函是对《政府采购法》和《招标投标法实施条例》第二条关于“工程建设项目”的一种例举情形，即“建筑物和构筑物”包括的必须进行政府采购或招标投标的范围界定，在逻辑上不能等同于《招标投标法》或政府采购法中的“工程建设项目”，是对工程建设项目的缩小而非逻辑上的等同。 那么，《招标投标法》第三条规定的“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”的逆反命题是什么呢？逻辑上，其逆反命题是“在中华人民共和国境内进行非工程建设项目的采购，可以不进行招标”或是“在中华人民共和国境外进行的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，可以不进行招标”等，这与法律原意是等同的。 3.答复函的语义辨析 业内需要引以特别关注的，是这两份答复的实质，是想采用逆否命题界定《招标投标法》第三条中的语义，但却是对《政府采购法》和《招标投标法实施条例》第二条中的例举情形采用“文字游戏”进行逆否，这在逻辑上并不成立，其中是否隐含部门权力之争暂且不论，即便是对于政府采购工程就是房屋建筑和构筑物，也需要对两份答复函的文字进行分析，辨析清什么叫“与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目”。 为此，这里对相关项目辨析如下： 1）拆除项目。拆除是“建设”的反面，从语义上可以认为不属于《招标投标法》第三条界定的“工程建设项目”范畴。但什么是与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的拆除项目则需要进一步辨析。《招标投标法实施条例》第二条中“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”很明确，即与新建、改建、扩建相关的拆除属于必须招标的范畴，这在一定程度上，扩充了《招标投标法》第三条“工程建设项目”范畴。 但这里需要深入探讨的是，政府采购工程中，是否有与新建、改建、扩建无关的独立的拆除工程？我认为没有！因为政府采购工程需要进行投资审批，其拆除工程中，没有那一项不是与工程的新建、改建或扩建有关，没有独立的拆除工程。有人可能会举例说，某政府机构新购买了一栋办公楼，原办公楼拆除与新建、改建、扩建无关。有这种情形么，政府投资中，凭什么花纳税人的钱购买新办公楼而拆除原办公楼？除非是原办公楼寿终正寝需要拆除，那不是一样需要有投资决策过程，只不过是按政府职能需要去新建而拆除原办公楼；如果原办公楼没有寿终正寝，政府采购又凭什么要求拆除原办公楼呢！ 2）装修工程。装修是工程建设的过程，从属于工程建设项目范畴。《招标投标法》第三条规定的国有投资的装修工程必须进行招标是指装修工程中的设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委，2018年第16号令）第五条规定规模标准的，必须进行招标。反之，没有达到规定的规模标准的，可以不招标。 那么，什么是与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修项目呢？这是最需要辨析的。否则，将直接导致对这一语义的错误理解而违反《招标投标法》规定。实践中，装修工程分为两类：一类是投资建设项目伴随的装修工程；一类是对原有建筑物和构筑物的翻新或改造。两份答复函错误地把第二类装修项目认为是与建设项目新建、改建和扩建无关，特别是政府办公楼的装修翻新工程，认为仅是装修成原样，不属于办公楼的新建、改建或扩建。但实际上，除非是办公楼的小修、小补，包括换几块地砖、局部墙面粉刷等额度小于依法必须进行招标的项目规模标准，没有一个装修工程不是应对政府职能需要，对原办公楼的系统，如空调、消防、建筑智能化，以及装饰装修进行升级改造，这不是改建又是什么？所以，实践中，真正满足两份答复函“与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修项目”极少，仅是建筑物和构筑物中的“修缮”类项目。 3）修缮项目。修缮类项目出现在原建筑物或构筑物使用一段时间后，对其出现的使用中造成的工程缺陷进行修复。那么，修缮类项目就一定可以不招标吗？不一定！首先，修缮与装修类似，属于工程建设过程，只不过其特征是“恢复原样”。但其实质，是对建筑物或构筑物的翻新，有的需要对原建筑物或构筑物进行加固；有的，需要拆除原建筑物或构筑物的局部结构，按现行标准重新设计、重新施工。例如，古建筑修缮就是这样一类项目，能说修缮项目就一定不招标吗？当然不能！那么，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的修缮项目是那些呢？仅是那些不对原建筑物和构筑物结构（包括围护结构）和各专业系统进行拆改或重建，在表皮上对建筑物或构筑物的恢复原样的项目。例如，更换灯管、门锁或某一台空调，对墙面局部脱落的瓷砖或涂料面层维修或修复。这类项目的采购额度大多在依法必须进行招标项目规模标准之下。 三、装修、拆除和修缮工程依法必须招标 如上分析，实践中，真正与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目极少，除去简单地建筑物和构筑物维修项目外，大都与工程建设项目的新建、改建或扩建有关。切忌望文生义，不去分析项目建设内容，以为只要是单独采购的装修、拆除或修缮工程就一定可以不招标。那么，如何判断一个装修、拆除、修缮工程是否依法必须进行招标呢? 首先，看装修、拆除或修缮工程的建设内容是否与新建、改建、扩建相关，是否对原建筑物和构筑物结构，包括围护结构、专业系统进行调整或拆改，拆除是否与新建、改建或扩建项目有关系，包括直接和间接关系等。如果是，那一定属于依法必须进行招标的项目。 其次，看装修、拆除或修缮工程中涉及的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购费用，是否在《必须招标的工程项目规定》（16号令）第五条规定的额度之上。如果是，依法必须进行招标。虽然上面分析中提到，那些不对原建筑物和构筑物结构（包括围护结构）和各专业系统进行调整或拆改建，仅是在表皮上对建筑物或构筑物的恢复原样的装修、拆除、修缮项目属于“与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目”，按答复函看似乎属于依法可以不招标项目，但从《招标投标法》第三条规定，仍属于“工程建设项目”，依法必须进行招标而不能采用非招标方式采购，除非其装修、拆除或修缮工程符合《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条规定的依法可以不进行招标的情形。 |
|
|
