发表于中文核心期刊《中国劳动》2018年第5期医疗期常见疑难问题探讨-----以司法实务为视角蒋四清摘要劳动者患病或非因工负伤的医疗期问
题一直以来让企业和裁判者颇感棘手。医疗期的适用应该以医疗机构出具的需停工治疗休息的意见为前提条件，并根据医疗的具体情况确定是连续计
算还是累计计算。癌症等特殊疾病的医疗期并非一律为至少24个月。医疗期工资的计付应遵循有约定从约定、无约定从法定、约定不得低于法定的
基本原则。医疗补助费的支付需考虑劳动合同的解除与期满终止以及劳动者当时的治疗状态等情况，其计付基数的确定也应体现公平合理。关键词
医疗期特殊医疗期医疗期工资医疗补助费劳动者患病或非因工负伤的医疗期管理一直以来让企业感到很是棘手，此类案件的裁判也是“各有千
秋”。仔细分析，立法上的不完善、不明确以及实务中医疗期案件相对较少而导致裁判者研究不够、经验不足等是造成此种状况的主要原因。这里，
笔者结合自己经办的案件及司法实务中的具体判例，就几个最常见而又容易产生分歧的疑难问题谈谈自己的看法。案例：李某出生于1969年10
月8日，2007年9月28日入职某公司任招商总监。双方在《劳动合同书》中约定：“合同期限为2008年10月2日至2009年12月3
0日”、“月工资30000元（包括基本工资2000元、岗位津贴22000元、月业绩奖6000元）”。某公司《薪资管理制度》第23条
规定：“员工在1个公历年内累计病假超过21.75个工作日的，不发放病假期间的业绩奖金……病假扣除日工资的60%”。2009年8月2
8日，李某被诊断为鼻咽癌三期。此后根据医院建议一直病休、治疗。2009年12月3日，某公司向李某寄送《劳动关系终止通知书》，告知李
某在劳动合同期满后公司不再与其续约，原劳动合同顺延至2010年6月11日即双方共同确认的6个月的医疗期（2009年12月12日至2
010年6月11日）期满日终止。2009年12月12日，李某向某公司提交《假期申请单》，请求从2009年9月1日起至2010年2月
11日间为加班补休、年休假及47天病假，某公司批准了李某的申请。但2010年2月11日后，李某未再提交病休请假的申请。同年4月21
日，李某向某公司提出将医疗期延长至2010年12月10日，并要求回公司上班，某公司未予同意，并于同年5月28日再次向李某寄送《劳动
关系终止通知书》，内容同前。医疗期内，某公司一直按李某基本工资2000元、岗位津贴22000元的40%即9600元支付其医疗期工资
，共计支付了57600元。后李某就医疗期工资差额、医疗补助费等提起仲裁。其认为，《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》（1
953年1月26日劳动部公布施行，以下简称《草案》至今仍有效，根据其第5章第16条的规定，某公司应按每月30000元工资的70%支
付其医疗期工资，故还应补差72600元。同时根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《补偿办法》）第6条的规定，对于患绝
症的应按12个月来支付终止劳动合同的医疗补助费360000元（30000元/月×12个月）等。仲裁庭认为，根据《广东省工资支付条例
》第24条规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关
规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的80%，被申请人以8802元/月（9600元扣除个人所得
税、社保和公积金等后）支付申请人的医疗期工资，已远超出某市最低工资标准，所以，对于申请人支付医疗期病假工资差额的请求不予支持，但裁
决某公司需支付李某医疗补助费360000元（30000元/月×12个月）。李某、某公司均不服，诉至法院。一审法院认为，原被告均确认
2009年12月12日至2010年6月11日为原告的医疗期，本院依法予以确认。原告(即李某)确认在此期间被告（即某公司）已经向其支
付工资57600元，根据《薪资管理制度》第23条关于病假的薪资管理规定，以及依照《广东省工资支付条例》第24条的规定，被告已经足额
向原告支付病假期之间的工资……根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发【1996】354号）第22条、《补偿办法》第6条
的规定，被告应支付原告12个月工资的医疗补助费。李某和某公司均不服，提出上诉。二审法院经审理，驳回双方上诉，维持原判。一、如何正确
理解医疗期的内涵？“医疗期“这一概念中包含“医疗”和“期”，许多人因此望文生义地认为，医疗期就是法律规定的需要医疗的时间，医疗期3
个月就是指需要停工休息治疗3个月，甚至有法院先行依法确定医疗期，然后不论是否有医疗机构出具的需停工休息治疗的证据，也不论劳动者是连
续还是间断的停工休息治疗，一律判决企业支付劳动者与法定医疗期等长时间的医疗期工资。笔者认为，在“医疗期”的理解上主要有以下三方面的
常见错误：错误一：将医疗期当成了病休期。对于“医疗期”，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发【1994】479号）（以下
简称《医疗期规定》）第2条是这样来定义的：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限”，从语义上
讲，其落脚点是“不得解除劳动合同的时限”，即企业要保持劳动关系的最低“时限”，结合《中华人民共和国劳动合同法》（以下称劳动合同法）
第四十条第一项的规定，可以说，医疗期关涉的是企业能否合法地解除或终止劳动合同，劳动者的医疗期未满，在此期间内企业不得解除或终止劳动
合同，否则，就是违法解除或终止劳动合同，它是一个劳动法的概念。而病休期是劳动者因患病或非因工负伤在事实上“停止工作治疗休息”的期间
，它是由医疗机构根据劳动者的病（伤）情作出的，是一个医学概念。所以，不能根据劳动法所规定的医疗期来径直决定患病或非因工负伤劳动者所
应当停止工作治疗休息的时长，并据此裁判所谓的医疗期工资。当然，二者也是有联系的。病休期是计算医疗期的前提条件，没有病休，医疗期就无
法起计，对此，根据原劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（以下简称《通知》）规定：“一、关于医疗期的计
算问题：1，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算”。结合该案，李某至鼻咽癌确诊时年龄已近40岁，其实际参加工作年限已超过10年，
在某公司的工作年限也近2年，根据《医疗期规定》第3条的规定，其医疗期应为6个月（是否需延长后另有详述），也即只有在李某连续或累计病
休达到6个月时，某公司才可以终止与她的劳动合同，并不是说李某可以根据该规定直接停工治疗休息6个月，李某的病休时长需由李某的诊治医疗
机构来决定。另外，某公司从收到李某《假期申请单》及就医相关资料的2009年12月12日开始起算医疗期也与《通知》关于医疗期的起算规
定不符。错误二：将医疗期当成一个连续的期间。实务中持此种认识的人不在少数，如该案中的李某、某公司，双方均认为医疗期是从2009年1
2月12日至2010年6月11日，也有一些法院如此裁判。但笔者认为，医疗期指的是一个累计时限，《医疗期规定》第4条就此作了明确规定
。而《通知》的规定更为明确。只是这种累计在实务中有两种情形：一是连续累计，即劳动者根据医疗机构的诊断和建议需要不间断的治疗休息，此
时，医疗期表现为一个连续的期间；二是分段累计，即将劳动者在法定计算周期内的停工治疗休息时间进行累加，此时，医疗期就不是一个连续的期
间。结合该案，按照《通知》“医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算”的规定，李某于2009年8月28日被诊断为鼻咽癌并开始休息，该
日应为医疗期的起算之日，而一审法院将李某正式向某公司提交《假期申请单》的2009年12月12日作为医疗期的起算日显然与《通知》的规
定不符。另外，根据《医疗期规定》第4条的规定，李某6个月医疗期的累计的周期为12个月，即只要她的病休时间在12个月内累计达到6个月
，即属于医疗期满。如李某根据医院的建议需连续治疗休息，则2010年2月27日为李某6个月医疗期的期满之日，如其间断治疗休息，则在1
2个月（即从2009年8月28日至2010年8月27日）内累计达6个月的，为医疗期满。但一审法院在不考虑李某后续是否有间断医疗的情
况下，直接将双方共同确认的2009年12月12日至2010年6月11日连续期间作为李某的医疗期予以认定与法相悖。错误三：把医疗期当
成可以由双方协商约定的期间。根据《通知》医疗期计算应从病休第一天开始累计计算的规定以及《医疗期规定》第2条所定义的医疗期概念，还有
第3条的规定，“需要停止工作医疗”是医疗期享有的前提条件，而这需要根据医疗机构出具的证明来决定。由此可知，医疗期的适用条件也是法定
的，但实务中有人却认为其可以由企业和劳动者自行约定，如该案一审法院，其以“原、被告均确认2009年12月12日至2010年6月11
日为原告的医疗期”为据，作出了“本院依法予以确认”的认定，显然，这种处理并不符合立法本意，至多可以视为某公司对超过医疗期的2010
年2月27日至2010年6月11日间所享有的劳动合同终止权的放弃。二、癌症等特殊疾病的医疗期是否一律为至少24个月？该问题源于《通
知》中的规定。后2013年第6期《最高人民法院公报》登载的南京市江宁区人民法院（2011）江宁民初字第3632号案使“癌症等特殊疾
病的医疗期一律为至少24个月”的认识得到强化。对于《通知》的规定有两种不同的理解：一种观点认为，《医疗期规定》将劳动者实际参加工作
的年限（为叙述方便，下称社会工龄）和本企业工作年限（下称企业工龄）作为医疗期的确定标准，癌症、精神病等特殊疾病也不能例外，不能一概
享有24个月的医疗期。另一种观点认为，《通知》与《医疗期规定》均系原劳动部发布的规范性文件，按照新法优于旧法的原则，应适用《通知》
的规定，根据《通知》的表述可以推断出凡是患有特殊疾病的职工，均应享有24个月的医疗期。实务中也有类似的判例。但笔者倾向于第一种观点
，主要有以下几点理由：首先，从医疗期规定的法理基础来看，患病或非因工负伤是因劳动者自身的原因导致，企业对此并无过错，但一方面，现代
企业既是经济人，也是社会人，其在追求经济利益的同时也应承担一定的社会责任，另一方面，劳动者的社会工龄与对社会的贡献以及其企业工龄与
对企业的贡献均存在一定的正相关关系，故将此二因素作为确定医疗期的基本依据，这既符合法理，也体现公平。如只是根据疾病的病种来确定医疗
期，对那些患非特殊病种但又确需较长时间治疗的劳动者有失公允。其次，从《医疗期规定》与《通知》的关系来看，《医疗期规定》是确定医疗期
的基本规定，其确立了根据社会工龄和企业工龄决定医疗期长短的基本原则，对此，原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题
的意见》（劳部发【1995】309号，以下简称《意见》）第76条作了进一步的确认。而《通知》是关于医疗期延长的规定，是针对根据《医
疗期规定》已经具备享有24个月医疗期的条件患有特殊疾病的劳动者，若其在24个月内尚不能痊愈，其医疗期可以考虑予以延长的情况作出的规
定，其不能违背《医疗期规定》关于医疗期确定的基本原则，对此，从《通知》标题中的“贯彻”二字也可以印证这点。部分地区的规定也体现了这
一原则，如上海市人民政府于2015年8月17日发布的修订后的《〈关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规
定〉的通知》（沪府发【2015】40号），就进一步明确了医疗期确定与医疗期延长的关系。笔者认为，《最高人民法院公报》所登载的（20
11）江宁民初字第3632号案中，一审法院“关于梁某应当享受的医疗期问题，因其所患疾病病情严重，难以治疗，随时可能出现生命危险，应
属特殊疾病，不受实际工作年限的限制，故梁某应当享受的医疗期为24个月”的裁判违背了《医疗期规定》关于医疗期确立的基本原则。再次，从
公平的角度来看，《通知》生效于上世纪90年代，受限于当时的诊疗技术，癌症等特殊疾病所需治疗休息的时间的确很长，但随着现代医学的发展
，此类疾病已不再如过去难治，就比如李某所患鼻咽癌，有医学专家说，如发现的早，甚至可以当成感冒来治疗，虽有夸大之嫌，但也的确反映了目
前医疗技术的长足进步。本案中的李某在后来就曾要求回公司上班。所以，对此类疾病如一律适用24个月或以上的医疗期难免脱离目前的实际，让
企业为劳动者自身的疾病“买单”如此长的时间确显不公。最后，部分地区的司法实务中并非一律给予24个月医疗期，其医疗期仍需根据劳动者的
社会工龄和企业工龄确定。如2016年12月30日发布的浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议
案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一【2016】3号）第十三条在解答“《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的
通知》（劳部发【1995】236号）规定：‘对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳
动主管部门批准，可以适当延长医疗期’。该规定是否可以理解为患上述特殊疾病的职工无需考虑其工作年限而直接给予24个月医疗期？”时是这
样答复的：“该规定指职工根据实际参加工作年限和在本单位工作年限确定医疗期，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，可以申请延长，并不意味着
患有上述特殊疾病的职工的医疗期当然为24个月。”该案中，李某也是根据《通知》的规定，向某公司提出将自己的医疗期延长至24个月即至2
010年12月10日，但在本案中，对于某公司在2010年6月11日终止劳动合同的行为是合法还是违法这个问题，不管是仲裁庭还是一、二
审法院均未说理、未评判，似乎作了有意无意的回避。但从裁判结果上看，其并未认定某公司终止劳动合同的行为为违法，似也不认同癌症等特殊疾
病的医疗期一律为至少24个月的观点。三、《草案》还能否作为医疗期工资的计付依据？对于医疗期的工资支付，目前基本上有三种处理方式：一
是有约定、有制度则从约定、从制度，无约定、无制度则按正常工作时间工资的一定比例支付。如《上海市企业工资支付办法》第九条规定。二是根
据《草案》的规定支付。实务中有部分仲裁部门和法院就是这样来裁判的。三是以当地最低工资标准的80%裁判。不管是上述哪一种方式，当劳动
者主张按标准相对较高的《草案》第5章第16条作为支付依据时，应如何处理《草案》与劳动合同抑或地方性法规之间的关系呢？毕竟《草案》为
当时的政务院制定，属于行政法规。对此，笔者认为：首先，《草案》已不符合当前的实际，不应再适用。该《草案》公布实施于1953年1月，
虽然目前仍然有效，但是，其存在如下几个问题：第一，其调整范围过窄。从《中华人民共和国劳动保险条例》第2条的规定来看，其适用的范围已
无法涵盖目前我国多种所有制形式并存以及铁路、航运、邮电、工、矿、交通以外多不胜数的企业类型。第二，待遇的享有条件不合理。其以6个月
的连续病休时间作为享有不同待遇的依据，并未考虑实务中存在的间断病休的情况。第三，未体现与工伤的区别。根据该规定，如果劳动者的连续休
假时间在6个月以内，只要其企业工龄已满8年或8年以上者，则可以拿全额工资，这与工伤待遇已没有任何区别，毕竟患病或非因工负伤是因劳动
者自身的原因而起，而工伤则是与工作有关。故即便北京、深圳、上海、江苏等地的地方性法规在法律位阶上低于《草案》，但仍应将这些地方性法
规作为此类案件处理的依据。实务中，有法院在判由中也明确表示不予适用《草案》。其次，应优先适用劳动合同的约定。理由有二：第一，从法理
上看，劳动法作为社会法，对属于劳动标准的部分，都规定了底线，如工资支付中的最低工资标准，医疗期工资也不例外，比如《意见》第59条的
规定。所以，只要企业和劳动者的约定未突破底线，就应予充分尊重。第二，部分地区的规定也是体现了约定优先的原则，如《广东省工资支付条
例》第24条就是先考虑“劳动合同和集体合同的约定”，在无约定的情况下才考虑“国家有关规定”。再次，劳动者依法享有选择权。劳动法于劳
动者而言是权利法，所以，如果位阶较低的法规、部门或行政规章中所规定的待遇高于位阶较高的法规、部门或行政规章的规定时，劳动者享有优先
请求适用对自己有利规定的选择权，部分地区的司法实务就有明确规定，如广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2
002年9月15日实施）第32条。该案中，如前所述，《草案》不应作为本案医疗期工资的裁判依据，况且，本案中的某公司为房地产投资公司
，劳动者的人数不到100人，其性质和规模也不在《草案》调整的企业范围之列，此其一；其二，双方所签《劳动合同书》第33条和《劳动合同
补充协议》第6条均确认了某公司依法制订的规章制度为合同的组成部分，制度的规定已经内化为双方的约定，该制度对李某有约束力；其三，某公
司每月支付李某的每月9600元医疗期工资的金额已远高于当地最低工资标准的80%，未违反法律的强制性规定。故笔者认为，仲裁庭和两级法
院在此问题上的裁判是正确的。四、医疗期满后劳动合同解除或期满终止，医疗补助费如何支付？出于对伤病员工权益的保护，不管是劳动合同的解
除还是期满终止，劳动法都规定了企业需支付劳动者医疗补助费，但在如何支付的问题上，实务中常存以下误区：误区一：不论是劳动合同是解除还
是期满终止，支付的标准都一样。对于劳动合同解除和劳动合同终止，劳动合同法作了有别于此前的规定，将二者定位为并列关系而非种属关系（如
劳动合同法第四章的章题为“劳动合同的解除和终止”），医疗补助费的支付标准也因此而不同。对于癌症此类重症疾病，如果是劳动合同的解除，
根据《补偿办法》）第6条的规定，企业需支付12个月工资的医疗补助费。但如果是劳动合同的期满终止，根据劳部发（1996）354号第2
2条的规定，企业只需在6个月工资的基础上适当增加，而非必须增加100%。结合该案，李某属于劳动合同的期满终止，某公司应该支付的医疗
补助费只是在李某6个月工资的基础上给予适当增加，但不管是仲裁裁决还是法院的一、二审判决，均按照增加100%即按12个月的标准裁判，
且其法律依据是《补偿办法》，显然属于法律适用错误。误区二：不论医疗期满时劳动者当时的身体状况如何，都需支付。根据《意见》第35条的
规定，在劳动合同解除的情况下，支付医疗补助费是需要进行劳动能力鉴定的，对于劳动合同期满终止，虽然劳部发（1996）354号第22条
并没有规定支付的条件，但后来针对部分地区就该通知所提出的一些问题，劳动部办公厅在《关于对劳部发(1996)354号文件有关问题解释
的通知》（劳办发【1997】18号）文中对该条的适用作了明确，由上可知，无论是劳动合同的解除还是劳动合同的期满终止，支付医疗补助费
均需经劳动能力鉴定为5至10级，有的地方还规定了其他一些适用的情形，如广州。就本案来看，李某并未就自己的疾病提供劳动能力鉴定委员会
鉴定为5至10级的证据，也未提供医疗机构出具的需要继续治疗的诊断证明，相反，其本人还要求回公司上班，故其并不具备享有获得医疗补助费
的法定条件。换言之，对于医疗期满后未具备法定条件的劳动者，不论是解除劳动合同还是劳动合同期满终止，企业都无需支付医疗补助费，否则，
既不合法，也有悖于医疗补助费的立法目的。误区三：医疗补助费的支付基数为劳动者离职前12个月的平均工资。作为医疗补助费计付基数的“工
资”，究竟是劳动者离职前的还是患病或非因工负伤前的，劳动法并没有规定，实务中，有的参照经济补偿金的支付办法，按照劳动者离职前12个
月的平均工资作为医疗补助费的计付基数，有的则按当地最低工资标准的80%支付。而从目前各地的相关规定来看，多与劳动者的企业工龄挂钩，
即按劳动者正常工作时间工资的一定比例计付。但不管是哪一种方式，都会导致计付基数低于其正常工作时间工资，于劳动者不公。为切实保护此类劳动者的合法权益，可以有两种选择：一是参照工伤待遇的计付方法，按照劳动者医疗期起计前12个月的平均工资作为计付基数。这样，劳动者的加班工资也会列入其中，对劳动者更为有利；二是以劳动者的正常工作时间工资作为计付基数，加班工资不列入，此种方式似于企业较公平合理。该案中，仲裁庭和一、二审法院均采取了第二种方法，按照李某正常工作时间工资30000元（包括基本工资2000元、岗位津贴22000元、月业绩奖6000元）作为医疗补助费的计付基数。由于我国一直以来对于工伤、职业病的立法较为重视，与之相关的法律规定也日臻完善，但对于患病或非因工负伤问题的关注度似乎不够，相关规定散、乱，法律位阶低，无法跟上时代的发展，进而导致裁判者在裁判时自由裁量权过大、尺度不一，影响了司法裁判的严肃性和权威性，笔者建议相关立法部门对此问题应予以足够的重视，尽快制定法律位阶高、标准统一的法律规定。作者单位广东劳法律师事务所参考文献：1.曹俊金.论特殊疾病医疗期之确定---基于劳动法宗旨的思考[J].中国劳动,2013(8).作者简介：广东劳法律师事务所主任，大学本科学历，曾任广东省律师协会（第十届）劳动法专业委员会副主任，现任东莞市律师协会劳动法专业委员会主任。邮编：523000 |
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