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编者按：服务商标与商品商标在商标使用、侵权判定等方面的差异性导致合法抗辩原则在涉服务商标侵权案件中的司法裁判标准并不统一。有鉴于此，本文对在涉服务商标侵权案件中合法来源抗辩的适用的条件以及提出此类案件中应秉持审慎的司法认定原则，并由抗辩方承担举证不能法律后果等解决对策。现予以刊发，供研究交流。随着经济社会的发展，服务业越来越成为促进经济发展和转型升级的重要引擎，在对外贸易中亦发挥越来越重要的作用，扩大服务业开放的呼声愈发高涨，去年，中央同意了北京市建设国家服务业扩大开放综合示范区的工作方案。此种背景下，服务商标的申请量逐年增长，在某些热门服务类别上的注册量远超过传统类商品。统计分析发现，在第5类“餐饮、住宿”服务、第42类“科学技术”服务上的商标申请量连续两年排名所有45类商品/服务商标申请量的第5位和第10位，第44类“医疗”服务上的商标申请量从2017年的第21位上升到2018年的19位。[1]相比于商品而言，商标品牌对服务本身产生的附加值更大。因此，随着一些具有市场知名度服务商标或品牌的不断涌现，蹭名牌、搭便车等针对服务商标的民事侵权行为亦随之增多。然而，通过调研发现，此类案件中，被诉侵权人动辄提出合法来源抗辩，主张免责。合法来源抗辩是2001年商标法引入的针对商品善意销售者在满足一定条件时对抗商标权人损害赔偿请求权的一项权利，具有保护善意相对方、维护正常市场交易的重要意义。现有相关知识产权合法来源抗辩制度的相关研究均聚焦于商品领域，[2]而未考虑到涉及服务商标的商标侵权案件在适用合法来源抗辩时基于服务商标和商品商标的本质差异而产生的一些特殊性问题。鉴于服务商标与商品商标在交易模式、商标使用判定、商标贡献度等方面的区别，主要针对被控侵权商品善意销售者的合法来源抗辩能否适用于服务商标，以及司法适用中的构成要件等问题，相关法律规定不甚明了，司法实践中的认识和做法亦不统一。因此，有必要从商标法合法来源抗辩的立法历史、立法价值等方面进行考察，并结合涉服务商标侵权案件的本身特点对其可适用性及构成要件进行分析和阐释。二、合法来源抗辩及其在服务商标侵权案件中的主要表现合法来源抗辩，顾名思义，是指侵害商标专用权民事案件中被诉侵权产品善意销售者的一项抗辩权，以免除其因侵害商标专用权的损害赔偿责任。在商标领域，合法来源抗辩的具体法律依据在于现行《商标法》第64条第2款，该条规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。” 最早规定合法来源抗辩的一部商标法是我国2001年《商标法》。该法首次在第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”2014年修改商标法时，除条款序号上的变化外，并未对该条款进行任何修改，[3]2019年《商标法》亦原样保留了该条款。抗辩权是权利主体对抗相对人的请求权或其他权利，永久或暂时阻止其效力发生的权利。抗辩权的作用不在于否认相对人权利的存在，也不在于变更或消灭相对人的权利，而在于阻止相对人的权利发生效力。[4]合法来源抗辩属于一种部分抗辩权。首先，合法来源抗辩不属于商标描述性使用等商标专用权的例外。销售被控侵权商品的行为本身属于法定的商标侵权行为[5]，被控侵权人主张合法来源抗辩的前提便是其存在销售被控侵权商品的行为。故合法来源抗辩是在商标侵权行为成立的条件下，当被控侵权人满足法律规定要件时所能主张的一项抗辩权。其次，之所以说合法来源抗辩只是一种部分抗辩权，是因为被诉侵权者援引合法来源抗辩仅能对抗商标权人基于商标专用权的损害赔偿请求权，而不能对抗商标权人基于商标专用权的其他请求权，如停止侵害请求权。故在商标侵权案件中即使被控侵权人主张合法来源抗辩成立，亦不能继续销售被诉侵权商品。根据立法者的解释，合法来源抗辩的立法精神来源于民法中的保护善意第三人原则，维护交易安全。在现实经济生活中，有的商品销售者通过合法渠道获得某商品，由于自身不具有相关专业知识，不知道该商品为侵犯注册商标专用权的商品，而在市场销售。在这种情况下，要求销售者承担赔偿责任，不符合民法保护善意第三人的原则精神。[6]显然，注册商标专用权作为一种国家授予的权利，在加强知识产权保护，维护市场公平竞争，培育品牌发展的语境下，应对商标专用权进行严格保护，但仍应当基于利益平衡原则，考量权利保护与商品自由流通、善意相对人信赖利益保护等法益之间的关系。合法来源抗辩便是立法者平衡商标专用权人与善意商品销售者之间利益的产物。除此之外，在司法实践中，合法来源抗辩原则还衍生出提倡从源头上打击侵权行为、引导权利人合理维权等诸多价值和功能。正如在“郫县豆瓣”商标侵权案中，法院的一段经典表述：“永龙便利店销售侵犯郫都食品协会注册商标专用权的商品，郫都食品协会作为注册商标权利人，要求永龙便利店停止侵权行为，于法有据，予以支持。永龙便利店指明了侵权商品的合法来源，依法可免于承担赔偿责任，对郫都食品协会要求赔偿损失的诉求，予以驳回。同时，法院作为审判机关，既要严格加强知识产权保护，营造一流的创新和营商环境，也要提倡依法维权、合理维权。《商标法》第64条所设立的合法来源抗辩制度，是为了追本溯源，从源头上打击或制止侵权行为。本案郫都食品协会在明知侵权商品来源的情况下，坚持不追加总经销商或者生产商为被告或者另案起诉主张权利，仅坚持起诉终端销售商的行为不应倡导。”[7]根据调研发现，一开始旨在保护商品销售环节善意相对人的合法来源抗辩，在服务商标侵权案件中也成为被控侵权人进行抗辩的“常规套路”。此类案件中，除去毫无根据的主张外，被控侵权人主要基于以下几种理由主张合法来源抗辩或援引商标法第64条第2款的相关规定：被诉侵权人认为只要其在接到侵权警告函件后，停止了侵权行为，便不应承担损害赔偿责任，从而有条件和理由主张商标法第64条第2款的合法来源抗辩。如在“密爱”商标侵权案中，原告系第23438941号“蜜匠”商标的商标权人，该商标注册在第45类“计划和安排婚礼服务、晚礼服出租”等服务上的。其发现被告在其经营的婚纱礼服馆店面门头使用“蜜匠婚纱礼服馆”、“蜜匠婚礼美学”字样，在店铺墙面上的报价单上使用“蜜匠婚礼美学”等字样，便向法院提起诉讼。一审法院认定为被告的行为侵犯了原告的商标专用权。诉讼期间，被告已将门头上原“蜜匠婚纱礼服馆”改为“婚纱礼服馆”，将原“蜜匠婚礼美学”改为“蜜爱匠心婚礼”。被告不服一审判决，提起上诉，主要理由为，其在收到原告侵权警告后，已将含有侵权因素的招牌、报价单等清除，即已经停止了侵权行为。因此，不应在承担侵权赔偿责任，故而援引商标法第64条主张合法来源抗辩。[8]被诉侵权人往往辩称其使用的被控侵权标志系通过许可加盟的方式从案外人处获得，具有合法来源，因此有理由援引商标法第64条第2款主张合法来源抗辩。实务中，此种理由最为常见，如在“宝岛”商标侵权案中，原告系第1394775号“宝岛”商标、第772859号横排“图+寳岛”商标、第3110047号竖排“图+寳岛”商标的独家许可人，上述三枚商标注册在第第42类眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）和第44类眼镜行等服务上。原告发现，被告在其经营的眼镜店店铺门头及店内墙面上均使用“宝岛眼镜”字样，故提起商标侵权之诉。一审法院经审理，认为被告的行为构成对原告三商标专用权的侵犯，并酌定其向原告赔偿经济损失4万元。被告不服向二审法院提起上诉，其主要理由为：被告是案外人成都康明宝岛眼镜的加盟店，具有合法来源，不应承担赔偿责任，其一直以为该店具有合法来源，并不具备主观上的恶意[9]。在“1点点”商标侵权案中，原告系第19241271号“1点点”商标的被许可人，并获得商标权人提起商标侵权诉讼的授权。该商标注册在第43类“茶馆、咖啡馆、快餐馆”等服务上。原告发现被告在其经营的饮品店的门头店招、灯箱、店内装潢、菜单等多处使用了被控侵权标识，侵犯其商标专用权。被告在诉讼中提出合法来源抗辩，称案外人广州垚燚一点点餐饮管理有限公司向被告饮品店经营者刘某出具了一份《品牌经营授权书》，授权其使用该公司第43类“咖啡馆、快餐馆、茶馆”服务上的第23103544号“垚燚1点点”注册商标（该注册商标现已被无效宣告）。故其在第23103544号“垚燚1点点”商标被撤销之前使用被控侵权标识具有合法来源。另外，在“绿茶”商标侵权及不正当竞争案中，原告系第10883640号“绿茶餐厅Green Tea”和第12658471号“绿茶餐厅Green Tea”商标的商标权人，该两枚商标核定注册在第43类“自助餐厅、饭店”等服务上。原告发现，被告在未经许可，在美团网中销售标注“绿茶餐厅”餐饮团购劵，原告向其发送侵权通知函后，被告仍在网络上销售上述团购劵。新浪网上刊登的相关文章认为被告餐厅与原告存在联系。因此，原告起诉被告商标侵权及不正当竞争，并索赔经济损失及合理损失50万元。被告在诉讼中主张，其使用“绿茶”标识及字号均有合法来源，系获得了相关案外人的授权，其使用“绿茶”标志仅为履行加盟协议。为此，被告提交了绿茶餐饮管理有限公司（甲方）与辽宁绿茶商业发展有限公司（乙方）签订的《区域战略合作协议（加盟）》，该协议约定甲方向乙方授予特许经营权并提供管理体系，包括有价值的专用商号、产品、服务、营销技术、培训体系和专有技术等，所有带有“绿茶”或者与“绿茶”有关的标记均属甲方所有，乙方只可在特许店或者专柜内使用“绿茶”公司商号及服务标志且必须按甲方提供之原样使用，不得自行对其进行任何改变。“绿茶”标记具有合法权利，任何正确使用商号、标记的行为构成不正当竞争的不利法律后果由甲方承担。乙方支付甲方五家直营门店加盟费人民币100万元。被告即为此五家直营门店之一，其设立的目的是为了履行特许加盟协议。[10]服务的提供与服务场所具有十分密切的联系，在店铺转让过程中，为节省装修费，未将前手经营者含有侵权因素的装修材料全部拆除，但店铺确实是经合法转让而来。此类情况的典型案例不多，但具有一定代表性。如在“小龍坎”商标侵权案中，原告系第18096479号“小龍坎”商标的注册人，该商标核定使用在第43类自助餐厅、餐厅、餐馆、备办宴席等服务上。原告发现被告经营的火锅店在店外招牌、店内装潢、餐具等多处均使用了“小龙坎”或“小龍坎”字样标识。原告随向法院提起商标侵权之诉。被告辩称，被告在不知情的情况下，花40万元盘下了涉案店铺，并有店铺转让证明、口头协议及房东证明等为证。被诉侵权标识是涉案店铺前手经营者装修的。被告连同原店装修接手了涉案店铺，在接到诉讼通知后，拆除了部分被诉侵权标识。一审法院在认定被告行为构成对原告商标专用权侵犯的前提下，认为被告火锅店系其经营者合法受让取得，现侵权事实是由于涉案火锅店原经营者保留装修导致，考虑到被告规模偏小，其经营者对品牌、商标真假、是否侵权缺乏专业的鉴别能力和途径，在接手涉案火锅店前也未接触过相关商标侵权案件，可以判断被告对侵权事实不具有主观故意。因此，根据被告提交的《店面转让协议》及相关证据，依法认定被告商标侵权物品属于合法取得，不承担赔偿责任。[11]二审法院维持了一审判决。尽管合法来源抗辩在服务商标侵权案件中被广泛主张，但商标法第64条第2款能否类比适用于服务商标侵权案件中，以及在何种情况下能够得以适用等问题在理论上存在一定争议。实务中，对服务商标侵权案件中合法来源抗辩适用问题的裁判标准也不尽一致。有观点认为，服务商标的商标侵权案件中，被诉侵权人不能主张合法来源抗辩。商标法第64条第2款所规定的合法来源抗辩只适用于商品商标。[12]原因在于：首先，从文义解释的角度，商标法第64条第2款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品合法来源的”的规定中明确规定的是“销售商品”和“证明商品合法来源”的情形，并没有规定“服务”，且基于服务本身的特性，并不存在“销售服务”的行为，因此该规定无法类比于服务商标。其次，商品与服务的本质区别决定了合法来源抗辩并没有适用于服务商标侵权案件的空间和余地。具体而言，合法来源抗辩是善意销售者针对商标权人损害赔偿请求权的抗辩权，只发生在商品交易过程的销售环节。而服务本身无形性的特点，其交易过程具有生产、销售与消费的同时性，不同于商品交易中商品需要存储、运输并通过经销商批发、零售最后到消费者，因而具有泾渭分明的生产、流通和销售环节，[13]因此，合法来源抗辩无法适用于服务商标侵权案件。笔者认为合法来源抗辩在服务商标侵权案中具有可适用性。其一，从体系解释的角度，商标法第4条第2款明确规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”且该条规定处于商标法总则章节中，具有统摄整部商标法的作用。既然立法者为商品商标的善意销售者专门设置了一项针对商标权人赔偿请求权的抗辩权，那么没有理由作出针对服务商标则无此类抗辩权的解释。其二，虽然服务本身具有生产、销售和消费的同时性，但是，不可否认的是，特许加盟等商业模式的出现，使得服务业产业链条亦存在明显的上下游之分，服务特许方与加盟方的关系就好比商品生产者与销售者的关系。因此，被控侵权人基于特许加盟主张合法来源抗辩具有现实需要和法理基础。诚如前文对实践中当事人主张合法来源抗辩主要情形之列举，特许加盟是被控侵权人主要合法来源抗辩的最主要是由。需要注意的是，特许加盟关系并非合法来源抗辩成立的充要条件。必须满足严格的构成要件，方能免除被控侵权人的损害赔偿责任。对此下文将予以详细论述。其三，如前所述，合法来源抗辩源自民法中保护善意第三人的原则精神。那么，在服务商标语境下，是否存在需要保护善意第三人的情形呢？显然现实中这种需求是普遍存在的。服务业从业者以个体工商户、小微企业居多。一方面，上述市场主体的商标专业知识相对有限。另一方面，他们往往希望通过特许加盟的方式，迅速获得客户和市场。特许-加盟模式中特许方与加盟方的信息不对称导致一些善意加盟者在不知情的情况下侵犯了他人服务商标的商标专用权。因此，与保护善意销售者的信赖利益一样，有必要对这部分经营者的合法权益给予一定程度上的保护。理论层面的分歧，造成司法实践中不同地区的法院、同一地区的上下级法院对合法来源抗辩在服务商标侵权案件中的适用问题持不同司法观点。具体表现为以下两个方面：一种司法观点认为：合法来源抗辩适用于销售行为。而侵犯服务商标的行为主要表现为在服务提供场所的招牌、店内装饰、菜单、报价单等物品上使用涉诉服务商标的行为。上述行为属于商标使用行为，并非销售行为，故而被控侵权人的合法来源抗辩不能成立。如在前述“宝岛眼镜”案中，法院认为：“依据商标法第64条第2款规定，合法来源抗辩适用于销售行为。宝瑞眼镜店在店铺门头及店内墙面上均标注有'宝岛眼镜’字样的行为，属于商标使用行为，并非销售行为。宝岛眼镜店的商标使用行为不能适用合法来源抗辩。”[14]按照此种逻辑，不难推出合法来源抗辩不能适用于服务商标侵权案件的观点。因为，既然合法来源抗辩只适用于销售行为，而针对服务而言，并不存在销售行为。那么，服务商标侵权案件中被控侵权人就不存在主张合法来源抗辩的基础和前提。此外，商品与服务的本质区别导致在商标性使用判定上商品商标和服务商标亦有所不同。一般而言，使用商品商标的行为是指将商标标志在商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上等行为，使用商品商标的行为具有商标与核定使用商品紧密关联的特点；由于服务本身的无形性，只要在服务场所的招牌、服务人员的装束、服务经营者的网络媒体上使用服务商标，发挥了标识服务来源的作用，便会被认定为商标使用行为。针对商标使用行为，即使该商标经过他人合法授权，也是不能适用合法来源抗辩的。另一种司法观点认为，根据商标法第64条第2款的规定，服务商不承担赔偿责任应当满足两个条件，即主观上不知道提供的是侵权服务以及客观上能提供所提供服务的合法来源。这种观点实际上暗含了一种前提假设，即合法来源抗辩能够适用于服务商标侵权案件。至于被控侵权人的合法来源抗辩能否成立，因根据个案中当事人提供的相关证据进行认定。前文所列举的“1点点”商标侵权案、“绿茶”商标侵权及不正当竞争案均属此类。另外，在“大润发”商标侵权及不正当竞争案中，一审法院便依据商标法第64条第2款的规定支持了被诉侵权人的合法来源抗辩。[15]但是，二审法院认为在案证据不能证明被诉侵权人的合法来源抗辩成立，撤销了一审判决。[16] 四、合法来源抗辩在服务商标侵权案件中的适用原则及构成要件虽然针对服务没有销售行为，但是特许加盟、门店转让等情形中，仍涉及涉案标识合法来源的问题。基于前述分析和实证考察，涉服务商标侵权案件中合法来源抗辩的适用不应拘泥于法条字面意思和服务与商品交易模式的不同，而应从目的解释和体系解释的角度，秉承审慎的司法审查原则，对构成要件进行分析，既要保护权利人的商标权，又要保护善意相对人，维护交易完全。司法实践中，服务商标侵权案件中合法来源抗辩的支持率相对较低。这是由此类案件的特点所客观决定的。服务交易不同于商品交易，具有泾渭分明的生产和销售领域，因此，针对服务商标的合法来源抗辩的认定更应当谨慎，防止将“源头”上的商标使用行为，认定为合法来源，损害商标权人的合法权益。此外，实践中，被控侵权人通过与案外人签订虚假的所谓区域合作协议、授权加盟协议等形式，恶意串通、逃避责任的情况亦频繁出现。因此，更应当秉持审慎的司法审查态度，对相关构成要件逐个进行分析，合法分配举证责任。有观点认为，在合法来源抗辩举证责任的分配上司法实践中有不同的看法，一是认为抗辩者应当对其抗辩的主客观要件均进行举证；二是认为由抗辩者对客观要件进行举证，而有权利人对抗辩者不满足主观要件进行举证。[[17]]笔者认为，合法来源抗辩原则的举证责任分配问题应遵循“谁主张、谁举证”的基本原则，由抗辩者对其主客观要件进行举证；若举证不能，则承担不利后果。理由在于：其一，由被控侵权人证明其系善意销售者系2001年商标法引入合法来源抗辩制度的初衷。其实，根据1993年商标法第38条第2项的规定，只有商标权人举证证明销售者明知其销售的商品是侵权商品而仍予以销售的，才能认定销售者侵犯商标权，[[18]]但是，自2001年商标法以后，销售行为一律被认定为侵权行为，仅在善意销售者能自证合法来源的情况下，方可对抗商标权人的损害赔偿请求权。可见，这既是一种举证责任的转移，也是一种加大知识产权保护力度的价值取向。从逻辑上讲，被控侵权人主张抗辩权，自然应由其自己完成举证责任，当其无法证明自己善意时，没有理由要求权利人证明抗辩方的恶意。其次，如果仅因“不知道”是消极事实抗辩方无法直接证明，便将举证责任划归权利人，由其证明抗辩方的恶意，如权利人无法证明恶意，则推定抗辩方的善意，[[19]]则会导致被控侵权人在诉讼中随意滥用合法抗辩，消极举证等不良后果，损害商标权人合法权利，浪费司法资源。这种现象在服务商标侵权案件中更应警惕和避免。此外，在服务商标侵权案件中还应注意合法来源抗辩的证明标准问题。被控侵权人主张合法来源抗辩的应当举出确实充分的证据，形成完整的证据链证明其使用被控侵权标识系出于善意，且具有合法来源，否则应承担举证不能的法律后果。这样既能给与当事人明确的法律预期，又能统一裁判尺度，节约司法资源。“不知道”即：实际不知道或应当不知道，实质上，是对抗辩方合理注意义务的要求。如前所述，这一消极事实仍应由抗辩方进行举证。其实，合法来源抗辩的主观要件与客观要件并无清晰的界限。抗辩方对其交易真实性、合法性等客观事实的举证便是对其主观心理状态的反映。法院亦可综合在案证据，推定抗辩方的主观要件是否成立。具体到服务商标领域，应主要从权利商标知名度和被控侵权人是否支付合理对价两个方面予以重点审查。如被控侵权标识系与具有一定知名度的商标相同或近似的商标，若被控侵权人主张其是通过案外人授权许可才使用被控侵权标识的。考虑到相关商标的市场知名度，此时被控侵权人应具有较高注意义务，其应主动核实案外人授权其使用的标识是否来源明确。反之，如果权利人的商标本身并不具有任何知名度，则被控侵权人从第三人处通过许可加盟等方式获得与权利人商标近似标识使用权时，所应尽到的注意义务便相对较小。这种情况下，如果被控侵权人使用被控侵权标识确实是经案外人授权许可的，理论上，其合法来源抗辩有可能成立。当然，权利商标知名度并非绝对考量因素，被控侵权人经营规模、专业知识及判断力都是需要综合衡量的因素。如果是经营规模较大的企业法人，则其注意义务自然就更高；如果是经营规模较小的个体工商户或个人，则注意义务相对较低。合法来源抗辩的成立客观要件是被控侵权人证明被控侵权商品来源明确且合法，来源明确是一个纯粹的事实判断问题，而合法则是一个考验裁判者司法智慧的法律评价过程。前者是指被控侵权人只要能够说明其交易前手的身份信息即可，如个人身份信息，企业工商登记信息，甚至可以是微信个人账号、淘宝卖家信息；后者则应当根据产品特点、交易习惯、个人生活经验等结合被控侵权方提供的在案证据以高度盖然性的标准进行综合考量，[[20]]具体到服务商标领域。首先，来源明确的证明标准应高于商品商标，因为，日常商品交易中，卖方只要提供符合约定品牌或质量要求的商品，买方可能不会特别注意卖方的身份信息。但服务商标则不同，特许加盟的交易模式一般依赖于加盟方对特许方商誉的信赖，而且双方会对许可内容、方式等往往会进行合同磋商并最终签订合同。若正式合同已签订，被许可方却不能说明许可方的基本身份信息，显然不合常理。即便如此，亦是一种未尽到合理注意义务的表现。其次，来源合法针对服务商标，主要是考察被授权使用的客体是否合法：是否合法注册的商标、权利状态如何，以及来源方与被控侵权方之间是否存在关联关系等。如在前述“绿茶”和“大润发”案中均存在授权方与被控侵权方存在某种关联，被控侵权方企图通过虚假交易，掩盖侵权事实的目的。需要注意的是字号的授权使用。企业字号（名称）依法不得许可他人使用。因此，即使授权方的字号是合法注册的，但许可他人使用字号不合法，被许可方使用被控侵权标识的来源便是不合法的。此外，若被控侵权服务标识的被许可人申请追加授权方参加诉讼并提交相应证据的，法院可以在判断合法来源抗辩成立可能性的基础上追加案外人，以查明案件事实。在合法来源抗辩成立时，只能免除损害赔偿责任，被控侵权人依然应当停止使用。原则上不宜免除善意销售者赔偿权利人合理维权费用的责任，这样有利于市场经营者树立保护知识产权的意识，维护社会经济秩序稳定。合法来源抗辩的正确适用具有保护善意相对方、维护交易安全、优化营商环境等多重价值。虽然服务相比于商品，没有泾渭分明的制造、销售环节，使得看似仅适用于销售环节的合法来源抗辩在涉服务商标的商标侵权案件中没有适用的前提；服务商标与商品商标在使用方式、侵权判定等方面的差异亦加剧了这一固有认知。但是，本文从典型案例入手，从合法来源抗辩的立法价值、商标法的体系解释等角度，论证了针对服务商标的特许加盟交易模式具有适用合法来源抗辩的必要性和可行性。在此基础上，基于服务商标及其交易方式的特点，本文提出了司法实践中应对抗辩方秉持审慎的司法认定原则。并认为虽然合法来源抗辩“不知道”这一主观构成要件属于消极事实，但仍应由抗辩方承担举证责任及其法律后果。此外，还结合服务本身的特点，对服务商标侵权案件中合法来源抗辩成立的构成要件进行了逐一阐释。
[1]2018年全国商标申请量统计数据，载https://www.sohu.com/a/288495474_120052002，2012年4月19日访问。[2]参见陈中山：《合法来源抗辩的审查认定》，载《人民司法（应用）》，2019年第28期；丁文严：《论知识产权侵权诉讼中合法来源抗辩的构成要件》，载《知识产权》，2017年第12期；陶冠东：《专利侵权纠纷中销售者合法来源抗辩的司法认定》，载《电子知识产权》，2017年第4期。[3] 2014年商标法第64条第2款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商标是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”[4]苏号朋：《民法总论》，法律出版社2006年版，第76页。[5]商标法第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：...（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；...”。[6]朗胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年第1版，第124页。[7]陕西省高级人民法院(2020)陕民终351号民事判决书。[8]参见山东省高级人民法院（2020）鲁民终850号民事判决书。[9]参见天津是高级人民法院（2020）津民终497号民事判决书。[10]参见北京知识产权法院（2018）京73民终1875号民事判决书。[11]参见山西省高级人民法院（2020）晋民终683号民事判决书。[12]参见刘效敬：《服务商标侵权诉讼中合法来源抗辩条款的适用问题探析》，载《中共青岛市委党校.青岛行政学院学报》，2010年第1期。[13]参见曹建明、贺小勇：《世界贸易组织》，法律出版社2011年版，第237页。[14]同前注9，（2020）津民终497号民事判决书。[15]参见四川省广元市中级人民法院（2018）川08民初152号民事判决书。[16]参见四川省高级人民法院（2020）川知民终73号民事判决书。[17]陈中山：《合法来源抗辩的审查认定》，载《人民司法》2019年第28期。[18]1993年商标法第38条第2项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（２）销售明知是假冒注册商标的商品的；”可见，1993年商标法规定对于销售行为的认定标准，明确规定了主观要件，即明知。如此一来，排除了那些销售不知道是侵犯注册商标专用权商品的销售者，即在不知情的情况下销售商品且具有合法来源的行为不是侵犯商标的行为。如果商标权人认为销售商是故意销售，则其应当举证证明。
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