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电商代运营，是指第三方服务平台帮助入驻电商平台的企业或个人开展品牌策划，店面设计，运营指导，推广引流等服务，从建站、推广、物流、客服、仓储等领域都有相关的公司涉及，从而达到提升店铺市场竞争力的目的。行业顶尖的代运营公司如宝尊电商和丽人丽妆等为众多知名品牌的网络店铺提供代运营服务，在业内颇有盛誉。但部分小规模的代运营公司在经营过程中因过度追求高额利润，只注重客户数量而忽视服务质量，在履约能力不足的情况下以虚假宣传发展客户，甚至有部分代运营公司员工在熟悉公司业务流程后另起炉灶，在没有相应人员、技术支持的情况下开门揽客敛财，导致客户支付服务费后并未获得对价的服务，从而引发诸多法律问题。电商代运营诈骗入刑第一案由浙江丽水警方侦办，随后各地开始对不正当经营的代运营公司进行打击。现就近期办理该类案件辩护工作中的思考，结合案例检索，撰文将该类案件概况及辩护要点予以归纳。 一、涉案电商代运营公司的基本运营模式 涉嫌犯罪的电商代运营公司在经营过程中不同程度存在如下共性特征：1、通过广告或主动推介等方式吸引电商商家与公司客服对接，客服以公司招收电商代理、有电商运营经验、有成功案例、有低价货源、能为客户提供宣传推广、店铺装修、刷单增信及未达到销售目标可返押金等“话术”手段诱导签订代运营服务合同并收取相关费用；2、签约后公司会提供合同约定中的装修店面、上架产品、业务指导等基础服务，但无法完成合同约定的交易数量或店铺升级要求；3、在客户提出质疑时，即以套餐等级低诱骗被害人升级套餐，并通过“自拍自买”方式诱使客户相信升级后可增加销量从而再次升级服务费；4、在客户提出解约或退款时，以各种理由拖延或不予理睬。 二、案例检索概况 截至2020年12月底，从Alpha平台以“淘宝、代运营、诈骗”等关键词检索并筛选后共检索到有效刑事案例212件，自2016年至2020年判决书上网数量分别为2，35，102、51、22例。其中案发量较高的省份分别为浙江省125例，河南45例，江苏16例，安徽7例。以上案例中，公诉机关直接指控合同诈骗罪的为115例，余97例均为指控诈骗罪，经一审法院审理后改变定性为合同诈骗罪的9例，二审改变定性2例。检索到不起诉决定书400例，其中认定情节轻微酌定不起诉391例，认定事实不清证据不足法定不起诉9例。检索到以合同纠纷起诉的民事案件9例，其中以涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回起诉1例。 三、涉案电商代运营公司行为定性的争议焦点 基于上文总结的涉案电商代运营公司的运营模式及案例检索概况，涉案公司行为在定性时存在如下争议焦点：一是在签订履行合同过程中的欺骗行为是民事欺诈还是刑事诈骗，二是在认定为刑事诈骗的前提下，应当定性为普通诈骗罪还是合同诈骗罪或其他犯罪。 涉案公司在运营过程中确存在着欺骗行为，但民事欺诈和刑事诈骗在理论和务实中一直未能准确的区分，部分参考案例也无法在每个争议案件中直接参照，且每个公司在具体的运营过程中的欺诈程度都有着差距，所以不能一概认定属于刑事诈骗。在检索到的以合同纠纷为由提起民事诉讼的案件中，仅有（2020）豫1481民初8069号裁定认定“涉案事实存在涉嫌犯罪的情况，本案应由公安机关侦查处理”，余其他案件均认为代运营协议合法有效，如（2018）浙0327民初7221号民事判决认定“原、被告签订的合作协议系合同双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定”。 而在合同诈骗罪与普通诈骗罪定性的争议上，根据案例检索统计，公诉机关指控合同诈骗罪与诈骗罪的比例约为1.2:1，一审法院判决认定合同诈骗罪与诈骗罪的比例约为1.4:1。 四、代运营案件辩护要点归纳 通过案例检索比对，笔者认为对于电商代运营涉刑案件，辩护工作可以从如下角度展开。 1. 属于民事欺诈而非刑事诈骗的无罪辩点。 在代运营案件中，每个涉案公司的规模，人员组成，履约能力、合同条款及欺骗程度均存在差距，一部分无任何履约能力的公司认定诈骗没有争议，但是对于有部分履约能力的涉案公司不宜一律都定性是刑事犯罪。 （1）基于案涉公司所提供的服务与客户支付的服务费具有对价性，不宜一概认定公司存在非法占有的目的。 如涉案公司具备一定的履约能力，有相应的技术人员为客户提供了合同约定的服务事项，不同等级的服务费用对应不同质量的服务标准、未在合同中明确约定收益、无恣意挥霍公司入账资金、公司收入大部分用于公司业务运营、在与客户要求退款时虽有拖延但能依约处理，主要服务对象是已入驻的店家而非诱导新人入驻，那么该公司的行为不宜定性为诈骗。 对于电商代运营案件，一个网店能否成功，主要是取决于所售产品的竞争力，代运营公司提供的服务只是辅助提升竞争力。交易量、信誉度、宣传文案这些是影响网店销量的因素之一，大部分涉案的代运营服务合同内约定的服务事项即是围绕上述内容展开。客户签约付费的目的在于借助代运营平台的辅助，提升店铺的市场竞争力，只要在交易量、信誉度、宣传文案任何一个方面有所改善，理论上其竞争力都会有所提升，只是无法量化评价。如两个店铺同质同价的商品，一个店铺页面凌乱，另一个页面工整，经过专业美化及销量更高的店铺竞争力自然更高。提供服务，获得酬劳，即使在合同签订中存在夸大成分，或者未达到理想效果，不能一律认定为刑事诈骗。只有提供的服务与酬劳明显不对等，即属于无本获利时方可认定为诈骗。部分涉案公司收取的基础服务费只有几百至几千元不等，在收费后也为客户提供了店铺装修美化，商品上架，售后客服、刷单增信，维护指导等服务，对于这些服务的价值是无法量化的。可能对于一个有经验的电商卖家这些服务分文不值，但对于初入电商市场的新店主而言确具有一定帮助。故公司实际提供的服务本身是有价值的，对于公司具有相应技术人员并提供了合同中约定的技术服务，即使未能达到效果，也不应认定合同基础服务部分属于诈骗。对于用“假拍”方式引诱客户升级服务，该手段确性质恶劣，但如果升级后的服务确与基础服务不同或明显提升，公司将投入更多人力用于增加店铺竞争力，那么“假拍”行为也不宜认定为诈骗。 （2）案例检索结果印证代运营案件存在无罪辩护空间。 经检索，在代运营纠纷民事案件中，绝大部分法院民事审判法官在处理该类纠纷时均认为合同合法有效，仅一案认为涉嫌诈骗而移交公安机关处理。在400份涉代运营诈骗不起书决定书中，因证据不足法定不起诉认定无罪的9例，该数据还不包括在公安阶段直接撤案或不立案的案例。如蜀检刑不诉〔2018〕19-24号6份不起书决定书中查明“乔某某等人采用“话术”培训员工，之后发布公司从事淘宝网店代运营广告，进行虚假宣传，声称公司能提供淘宝网店代运营各种服务、自有服装公司以及获利和返还押金的虚假承诺，隐瞒公司实际组织结构和货源、发货情况，从而与公司签订加盟合同，交纳服务押金。在被害人发现承诺都无法完成时，再次诱骗受害人相信加大投入才能赚钱，继续加以欺骗，并取拖延的方式达到非法占有押金的目的。骗取来自全国各地134人受害人的押金，合计金额82万元”。该案经审查并退回补充侦查，仍然认为涉嫌诈骗罪的犯罪事实不清、证据不足，达不到起诉条件最终决定不起诉。故从现有民事判决及法定不起诉案例数量来分析，代运营案件在审判阶段前存在无罪辩护空间。 2.属于合同诈骗罪而非诈骗罪的轻罪辩点 （1）合同诈骗罪的追诉及升格量刑标准高于诈骗罪 对于普通诈骗，追诉的起点与数额巨大和特别巨大的标准各地较统一，五十万以上即处十年以上有期徒刑，如无减轻处罚情节，主犯的量刑辩护空间极小。根据《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，合同诈骗立案追诉的起点在二万元，高于普通诈骗尤其是网络电信诈骗三千的立案追诉标准。对于合同诈骗数额巨大、数额特别巨大的标准目前各地并不统一，单位犯罪的标准更高。如安徽省《关于印发两个量刑规范《实施细则》的通知》（皖高法发〔2019〕6号）及上海市《关于本市办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》（沪高法〔2011〕241号）中均规定合同诈骗数额较大、巨大、特别巨大的标准分别为2万、20万、100万。《广东省高级人民法院关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》规定单位实施合同诈骗行为，50万元以上不满300万元为“数额巨大”，300万元以上为“数额特别巨大”。综上，案件定性为合同诈骗对于涉案100万以下的主犯量刑影响极大，对于涉案金额不高的从犯可以直接以未达到相应入罪标准直接出罪或认定情节轻微酌定不起诉。如同是安徽省所办理的代运营诈骗案件，认定合同诈骗罪的(2018)皖18刑终185号判决中对涉案51万元的主犯处四年七个月，而认定诈骗罪的（2017）皖1302刑初320号判决中对涉案10万元的主犯处四年六个月。舟普检公诉刑不诉〔2018〕78号不起诉决定书中的业务员因涉案金额不足合同诈骗罪2万的追诉标准直接出罪，上检公诉刑不诉〔2018〕13号不起诉决定书中的业务员虽涉案金额高达19万，依然认定情节轻微不起诉。从以上案例能够直观的得出对罪名定性的辩护在该类案件辩护工作中至关重要。 （2）构成轻罪合同诈骗罪的依据 合同诈骗罪和诈骗罪是一种法条竞合的关系，区分这两个罪名的关键点在于合同诈骗必须发生在签订、履行合同过程中，签订、履行合同系本罪名的形式构成要件，此外，合同诈骗罪侵犯的法益除了财产外还扰乱市场经济秩序。当然签订了合同不一定都属于合同诈骗罪，主要看受害人产生认识错误的是合同还是合同之外的欺骗行为，如果被害人交付财物与合同履行内容无关，合同只是掩饰手段，则未必属于合同诈骗罪。 具体到代运营案，双方间就网上店铺代运营的服务内容、时间、预期效果、价款等在合同中明确约定，代运营公司也按照合同约定履行了部分合同义务。该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认知错误而作出财产处分的主要原因。代运营公司明知自身没有合同约定的履行能力，仍通过虚假宣传招揽客户，并采取部分履行合同的形式骗取被害人财物，其行为不仅侵犯了被害人的财产，也扰乱了代运营服务市场的交易秩序，符合合同诈骗罪的构成要件。 另，浙江省高法、浙江省人民检察院、浙江省公安厅等三部门印发了《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题的会议纪要》，明确此类案件按合同诈骗罪进行处罚。该《会议纪要》虽仅对浙江地区司法机关有指引作用，但对异地的司法机关也有参考作用。 3.从犯主观不明知的罪轻或无罪辩点 代运营公司在运营过程中确利用虚假宣传揽客获利，即使该行为被整体评价为诈骗，但其实施诈骗的过程是由多个环节组成，部分环节单独来看没有任何违法犯罪的迹象。如开通网上店铺并进行装修，上架商品，在客户店铺刷单购买商品等行为本身并不涉及犯罪，所以部分从事这些事务的普通员工未能认识其违法性的辩解是合理的。员工的岗位不同对于公司行为的认识不同，尤其是入职时间较短，无社会经验、不了解整个公司的运营模式，只是按照其他部门要求机械性的完成相关工作，那么更不应认定主观明知公司具有非法占有目的。 基于代运营案件的违法边界模糊，部分参与人员并无实施参与犯罪的主观故意，故在量刑时应与传统其他公司化运营的诈骗案件有所区别。从案例检索情况来看，部分司法机关对于该类案件的普通员工入罪和量刑持审慎从宽的原则，对于涉案金额未明显过高的普通员工多未起诉或适用缓刑，并未唯涉案数额论。如391份酌定不起诉决定书中，对于涉案金额超过3万最高达19万的业务员依然认为情节轻微不起诉，（2020）浙1127刑初27号判决中对涉案数额924万的业务员依然适用缓刑，这种从宽的量刑幅度在其他诈骗案中是极少见的，但同样也有少数地区没有区别对待，如（2017）豫0802刑初560号判决中对所有业务员均判处实刑。 故在代运营案件中对从犯进行辩护时，在充分阐述从犯参与犯罪活动主观恶性低的同时更要利用大数据案例检索的方式将从犯普遍从轻处罚的案例提交承办人员参考，以促不捕不诉或适用缓刑。 4.涉案金额扣减的罪轻辩点 在代运营案件中，一般客户支付的费用分为两部分。一部分是基础费用，数额几百到数千不等，另一部分是进一步诱骗所支付数额较高的升级费用。对于基础费用，公司确实履行了部分合同义务，例如开通了网上店铺、页面美化，刷单增信等行为，付出了相应的劳动，基础合同部分如收费不明显偏高宜认定为民事欺诈，通过自拍自买诱骗客户升级合同但未升级服务的第二阶段才可以考虑构成合同诈骗罪，故基础合同部分金额不应计入诈骗数额。但对于上述辩护观点，检索案例基本以“签订基础合同应整体评价为一种犯罪手段，相关支出认定为犯罪成本”为由不予采纳，仅有（2018）皖13刑终382号二审判决中予以采纳，认定“其二人以公司名义向客户提供开店、装修、铺货等基础服务而收费的费用，虽存在部分履行的情形，但不宜认定为诈骗数额，其二人通过“刷单”“加盟费”“代理费”“升级费”等方式骗取的被害人钱款应认定为诈骗数额”而改判。故即使扣除基础费用辩护意见采纳的可能性较小，但在个别涉案数额接近数额特别巨大起点的案件中，该辩护观点可能是能够影响主犯量刑的重要辩点，作为辩护人应当予以重视。 5、属于单位犯罪的罪轻辩点。 认定单位犯罪，对于涉案的自然人一般可以从宽处罚，尤其是对于合同诈骗罪，部分地区单位犯罪的量刑升格条件远高于自然人犯罪。从案例检索情况来看，虽然绝大多数代运营案件的辩护人均提出应属于单位犯罪的辩护意见，但多以“涉案公司属于个人为进行违法犯罪活动而设立的公司”而不予采纳，仅有两案最终定性为单位犯罪。如（2017）浙0324刑初802号判决认定属于单位犯罪原因是“涉案公司成立初期，能提供与其代运营能力相适应的服务，后公司扩大规模，致使履行能力不足”。故，对于初始具备合同履行能力或者存在其他合法经营业务的涉案公司，辩护工作中应注重收集相关可以证明公司非个人为进行违法犯罪活动而设立及设立后非以实施犯罪为主要活动的相关证据，以单位犯罪作为出罪或罪轻辩点。 综上，电商代运营案件的罪与非罪，重罪与轻罪间尚未形成统一的裁判标准，故该类案件存在较大的辩护空间。以上是笔者根据个人在办理代运营案件中的思考结合案例检索分析的总结，供读者在办理类案中参考。 |
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