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民法典担保司法解释稿保理部分评述（下） 2020年11月9日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（“解释稿”），解释稿共69条，明面上，仅在第64条第2款提及了有追索权保理，但实际上，解释稿还构建了一套足以影响第64条适用的“姻亲规则”。笔者结合自身的司法实务经验和研习心得，对解释稿简短评述一二。 一、第64条评述 二、关联规定评述 三、解释稿调整总体意见汇总 二、关联规定评述 解释稿的其他条文也与保理司法实务息息相关，包括：第2条（担保合同从属性）、第4条（担保物权借名）、第5条（公益机构担保）、第44条（担保物私力处置）、第68条（保证金/特户担保）。下面来逐一评述。 （一）第2条【担保合同效力的从属性】 本条是针对担保合同效力从属性的规定，虽与保理合同本身没有直接相关，但借此机会，聊一聊以下几点实务意义：
（二）第4条【担保物权借名】 都已经公元2020年了，依然有地方不动产登记部门不允许非金融机构登记为不动产抵押权人，导致实践中有两条路可走： 第一条路，直接取得不动产权利证书。这看似感性的操作，依据的是《担保法解释》一个无奈的规定：《担保法解释》第59条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权（民法典并未吸收该条）。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。因此可知，该抵押权因欠缺任何公示方式，抵押物极易被抵押人再行处分，这种方法安全性并不高。 第二条路，就是本条所指的“借名登记”。司法实践中已有委托银行、典当行、小贷公司登记成为抵押权人的实例。这一路径为抵押物构建了一个有权利公示手段的担保物权，能够有效劝退一波交易抵押物或者在设立顺位抵押的交易。 原先商业实践中暴露出来的问题还有，如果出名人不愿意出面打官司，事情就会变得复杂。如果出名人愿意出面打官司，复杂的用印审批流程总能让实际权利人（的代理人）抓狂。新规就省下不少事，总体来说，第4条是对商业习惯以及实践需求的积极回应，好评。 （三）第5条【公益机构担保】 总的来说本条没有与保理产生直接的互动。实务中，保理人拟受让学校学费、医院医疗费收入或其他收入应收账款做业务，行不行，存在一些分歧。 说实话，就算不回应也就罢了，气人的是该条第一款第（三）项却允许“以能够出质的权利为自身债务设定的质押”，解释稿为啥就不顺水推舟再临幸一下保理呢？ 另外，关于判断学校是否具有公益性，推荐研习（2017）最高法民终297号“马鞍山中加双语学校、新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷案”。 （四）第44条【担保物私力处置】 这条看似也跟保理没啥直接互动，但是对于应收账款的处置有巨大的启发意义。 保理人一般诉请都是要求债务人直接付款，而不是主张拍卖变卖该应收账款所得价款优先受偿。事实上，解释稿第64条地款也没有允许保理人就拍卖变卖应收账款所得价款或者从债务人处收取的应收账款优先受偿。 好，保理人拿着胜诉判决申请执行，执行法官说，没钱，终本吧。于是这个案子就这么依法停滞了。应收账款难道就只能烂在保理人手里了么？如果此时，有一个第三方愿意花钱收购该应收账款，这等好事怎能错过？但问题在于，保理人能不能不依托法院执行程序，直接基于买卖合同将应收账款直接转让给该第三方？ 这就涉及到担保财产私力处置问题。司法解释设置私力处置规定，主要为了应付世行营商环境调查。此前我国因为不允许私力处置担保财产而失分，间接导致获得信贷这一块指标评分一直不太美观。 保理人目前无法直接适用本条，因为解释稿第44条行文中的权利主体限定在“担保物权人”，而非“担保权人”。而再一次气人的是，第5条将所有权保留和融资租赁都纳入了“担保物权”范畴，唯独落下了保理。 解释稿第5条突破物权法定也就算了，但为什么新担保“三件套”中，唯独（有追索权）保理没有获得担保物权这一“荣誉称号” 了。 因此，今后在保理合同中可以明确约定，保理人在特定条件下可以按照某个标准对外出售转让应收账款，但保理人依然需要履行第766条的清算义务，所得价款应当用于清偿债权人的回购债务。但应收账款的计价标准或方式，应当予以一并列明。这一条款的判断，与融资租赁中租赁物残值的判断问题极为近似。 总之，无论是解释稿规定还是合同约定，赋予有追索权保理人自力处置手中的应收账款的权利，并将所得价款用于清偿债权人的融资债务，具有重大的现实意义。 （五）第68条【保证金/特户担保】 基于财务管理要求，实务中债务人往往不同意向基础交易合同外的当事人支付货款。迫于债务人的淫威，很多明保理被迫做成了“假”明保理：间接保理，也就是保理人虽然受让了应收账款，但继续委托债权人继续收取应收账款。这一操作套路，在AMC领域也屡见不鲜，也被一些圈内人士称之为“假出表”。 运气好的话，债务人会同意换一个付款账户，但户名必须是原债权人的。所以实务中很多保理人被迫授权债权人开设一个以债权人为户主的保理专户，专门用于收取应收账款。 旁白：由于银行保理人可以直接提供开户服务，所以在间接保理业务中，银行保理人相较非银行保理人具有显著优势。 通过银行账户落地间接保理，需要琢磨一个法律风险，那就是保理专户因其他案件被人民法院司法查封了，保理人能否提出行之有效的异议。 其实，收费权等应收账款的质押、定额保证金账户质押、乃至托管、监管、共管业务等需要依托他人账户归集资金流的业务，都需要面临保全/执行异议的法律风险。 这一风险，细分之后会有以下问题：归集应收账款的保理专户（未另行设定质押）被法院冻结，保理人能否有效主张执行异议？归集应收账款的保理专户设定质押后被法院冻结，保理人能否主张有效的执行异议。 遗憾的是，司法实践中，最高法院的观点曾有反复，更麻烦的是，因为涉及到对抗第三人的问题，单纯的保理合同约定并不足以对抗法院的保全措施。 往深一些说，这其实是担保权延伸利益的保护问题，但我国一直没有比较完整的规则甚至规范意识。以间接保理为例，应收账款从债权变成账户内的款项，这只保理人担保权利的延伸，形态的变化不应给出不一致的评价。世行专家已撰文指出，我国因欠缺担保权益延伸保护规则而丢分，所以今后一定会有改观。 三、解释稿调整总体意见汇总 兼顾调整的可行性，笔者的意见如下： 第一，第5条（公益机构担保）第一款第（三）项，“以能够出质的权利”调整为“以能够转让的权利”，为保理类推适用该项埋个伏笔。 第二，第44条（担保财产私力处置）如果改不了行使自力处置权主体，那么在第64条加一句，“债权人与有追索权保理人约定当债务人不履行到期应收账款，保理人可以自行将应收账款折价或者自行拍卖、变卖并将所得价款优先清偿债权人的债务人的，该约定有效”。 第三，第64条第2款后半句，将“应收账款债权人请求保理人返还超过部分及其利息的”调整为“保理人怠于履行返还剩余部分的，应收账款债权人请求保理人返还剩余部分及其利息的，人民法院应予支持。利息依据贷款市场报价利率确定，但当事人另有约定的除外。” 第四，希望尽快统一处理保证金账户质押权利人执行异议的规则。 |
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