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我国最早于2006年公布并开始实施的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中确立了“通知—删除”规则。之后，通过2010年的《侵权责任法》、2018年的《电子商务法》以及2021年的《民法典》，该规则逐步得到完善。上述立法变迁体现了我国在网络服务提供者侵权责任认定领域的不断探索，尽管如此，有关通知—删除规则的适用主体范围、删除环节中的具体措施等依然存在很大的争议。近几年来，随着微信“小程序案”“阿里云案”等经典案例的出现，更使对相关争议的讨论达到高潮。由于《民法典》有关网络侵权的规则是在《侵权责任法》第36条基础上修改完善而来，因此，明确《民法典》网络侵权规则中“通知—删除”规则的具体适用依然必要。 网络服务提供者 概念的开放性 在网络服务商的类型上，法律认可《条例》规定的四种网络服务商之外的其他新型网络服务商。从网络服务提供者的范围看，《信息网络传播权保护条例》中规定了四类网络服务提供者：自动接入、自动传输、搜索链接服务、信息存储空间服务提供者。而《侵权责任法》和《民法典》皆是从泛泛意义上规定了网络服务提供者这一主体。由于《条例》对于通知删除义务的适用主体范围作了区分，即根据《条例》第 14 条规定，提供信息存储或者搜索、连接服务的网络服务提供者适用通知删除或通知断开规则，因此，究竟应如何理解网络服务提供者的范围，直接影响到网络服务提供者在网络侵权纠纷中是否受“通知—删除”规则的约束。 《条例》出台于本世纪初，其基于技术发展的现状，将网络服务提供者明确划分为网络接入服务、网络存储服务等四种类型。但现在各种新的服务商已经很难简单地归属于上述服务类型。例如，在云服务器领域，云计算服务内容既包括为用户提供成型的应用软件，也包括为用户提供生成内容的工具与写入内容的环境背景，其提供的服务是复合性质的，很难被准确纳入某一类网络服务提供者之中。因此，在广义的、开放的范围内理解网络服务提供者概念，而不是局限于《条例》所规定的四种类型是一种不可回避的趋势。而既然网络服务提供者是一个开放的概念，在出现不同于上述四类网络服务商的新型网络服务商类型时，限缩解释其范围，以使其与《条例》规定的四种类型保持一致的做法，就不具有正当性。 将转通知作为必要措施 有失妥当 根据《侵权责任法》36条第2款的规定，网络服务提供者接到通知后，应采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。该规定在《民法典》中被继续规定。可以说，对于该必要措施究竟作何理解与网络服务商的责任密切相关。例如，在阿里云案中，二审判决明确网络服务提供者可以将转通知作为必要措施的一种，即，其只需将侵权通知转送服务对象，以确保权利人能够有效维权就可理解为驶入了“避风港”，无需再承担侵权连带责任。那么，转通知究竟可否作为“通知—删除”规则下的必要措施呢？《侵权责任法》第36条规定采取“删除、屏蔽和断开链接等必要措施”；《民法典》第1195条规定网络服务提供者接到通知后，应当根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。这些立法表达都意味着必要措施的方式不是封闭性的。笔者认为，从文本解读，采取其他必要措施所能达到的效果，应该与删除、屏蔽、断开链接后所达到的效果一致，即可以制止侵权行为继续和侵害后果扩大，否则，并不能认为网络服务提供者所采取的其他必要措施是合法有效的，也并不能免除其承担网络侵权连带责任。 首先，从效果上看，转通知这一措施很难起到制止侵权行为和防止损害后果扩大的目的。转通知后，网络服务提供者究竟会否采取停止侵权的措施并不确定，其可能停止侵权行为，也可能通过发布声明的方式表明自己并未侵权，甚至可能熟视无睹。因此，这难以达到制止侵权和防止损害扩大的目的。其次，从转通知的本质上看，其本就是作为“通知—删除”规则中“通知环节”的一部分而存在，而并非“删除环节”的一部分。转通知的意义在于，通过网络服务商的转通知，网络用户知晓权利人的诉求，获得对自身行为进行声明及反通知的基础。而从网络服务提供者角度，其在接到权利人的侵权通知后，负有转通知和采取必要措施两项明确义务。因此，从本质而言，转通知具有独立于“删除、屏蔽等必要措施”之外的独立程序价值，将其混同于必要措施并不妥当。最后，如果过分强调根据平台的技术能力和服务内容采取相应的必要措施，容易带来法官自由裁量权过大之风险。随着网络服务提供者主体的不断发展，如强调依据技术服务类型可以采取不同的必要措施，可能最终导致法律适用的不确定性，使得“通知—删除”规则对权利人的保障作用难以有效发挥。 为此，无论从保护网络行业发展的角度，还是从权利义务相一致的角度，考量网络服务提供者所采取的必要措施，使得该必要措施在技术和成本范围内是可以接受的这一思路并没有问题。但是，将转通知作为必要措施的一种方式依然不妥。事实上，可以赋予网络服务提供者对被投诉的侵权行为严重程度进行评估的权利。对于认为构成严重侵权的，可以采取终止服务、断开链接等彻底的必要措施；对于侵权行为并不严重的，则可以给予网络用户一定的缓冲期，即告知网络用户主动停止侵权，否则将在再次收到权利人侵权通知后中断服务或终止服务。而如果确实收到了三次以上投诉，则可以采取彻底终止服务以及断开链接等釜底抽薪式的必要措施。如此，可以更好平衡权利人和网络用户的权益保护，平衡网络服务商与网络用户的责任，避免扩大适用必要措施所可能带来的不良后果。而这种做法也依然能够与《民法典》“根据服务类型采取必要措施”的规定相契合。 《民法典》优先于《条例》适用 《条例》仅仅规定部分网络服务提供者需适用“通知—删除”规则，而《民法典》则没有区分网络服务提供者的具体类型，且秉承开放的概念，即凡网络服务提供者侵权责任皆应适用《民法典》下的通知删除规则；笔者认为，《民法典》和《条例》是一般法和特别法、上位法和下位法的关系，从保护的对象看，《条例》仅仅涉及知识产权中信息网络传播权的保护，其适用范围窄，而《民法典》作为一般法之地位决定了知识产权以及其他人格权侵权纠纷皆可适用；从内容看，《民法典》出台晚，其内容更具有创新性和全面性，例如《民法典》无论在有效通知的条件、错误通知的责任等方面都进行了明确和较为完善的规定，且很多规定不同于《条例》。最重要的是，作为上位法的《民法典》有关“通知—删除”的规定不仅更全面，且与《条例》有关“通知—删除”规则明显有所不同。结合上述原因，当下已不存在《侵权责任法》时代，因网络侵权法律规定较宽泛，从而需要寻求《条例》适用的问题。而鉴于《民法典》作为基本法，其位阶优于作为下位法的《条例》，因此，在今后的司法适用中，涉及信息网络传播权侵权问题的，《条例》作为特别法适用的空间已不复存在，而是应直接适用《民法典》。 （作者单位：北方工业大学文法学院） 编辑：陈宣宇 |
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