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张佳佳 北京市康达律师事务所 婚姻家事律师 ACT心理咨询师、6年北京法院工作经历、1000+案件实操经验 案情 陈女士与张先生原本是一对恩爱夫妻。然而，随着丈夫事业的蒸蒸日上，家庭经济条件的不断改善，陈女士的心却越发忐忑。原来，陈女士发现丈夫回家的时间越来越晚，出差的日子也越来越多。陈女士还发现，丈夫经常与一名女子频繁联系。在不断的猜忌和争吵中，张先生承认他与该名女子有亲密关系。但他也向妻子表示：“我心里并没有她，只是工作压力大，生活在这样的家里，感觉好累。”因此，张先生并不愿就此与结发妻子分手。他向陈女士表示，自己愿与外面的女子斩断联系，回归家庭，如果对家庭不忠，将自愿把房产留给陈女士，作为抚养孩子的保障。对丈夫已经产生不信任的陈女士，偷偷将丈夫的“坦白”悉数用手机录下。一场离婚风波因为丈夫张先生的承诺暂时偃旗息鼓。可是，横亘在夫妻之间的矛盾依然推动这场婚姻走向了末路。“我实在不能释怀丈夫的背叛，对于他也变得患得患失。”陈女士说，因为猜疑，两人的关系在几年里并没有得到改善，争吵不断升级。两人都在婚姻中伤痕累累，不堪忍受的张先生向法院提交了诉状，要求与陈女士离婚，财产一人一半。张先生的诉请令陈女士火冒三丈，“他是过错方，凭什么得到一半财产？”于是，她向法庭提交了一张光盘，上面记录着几年前丈夫的录音，以证明丈夫曾经出轨的事实，要求法院判令其少分财产。但张先生却对陈女士手中的这份录音证据并不认可，他认为妻子对录音内容“断章取义”，因此要求对这份录音的真实性进行司法鉴定。方弘：按照《民法典》的规定，一方出轨的话，在离婚时，无过错方可以如何维权？张佳佳律师：出轨这个话题，其实是婚姻生活中非常常见的，也是婚姻出现问题的非常重大且最常见的原因。按照《民法典》的规定，一方出轨，在离婚的时候可以从两方面去考虑。第一个方面是情感的问题，婚姻、感情要不要继续，法律的标准就是感情是否破裂，一旦确定出轨可以界定感情已经破裂了，无过错方可以以此为理由，主动选择要不要离婚。另一个方面就是过错赔偿，在《民法典》之前，按照原有的《婚姻法》，出轨其实不是法定的离婚损害赔偿的情况，原有的《婚姻法》第46条规定了导致离婚的无过错方可以要求离婚损害赔偿，但是具体情况只有4种，重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员。《民法典》实施之后，突破了这4种法定情况，规定了一个兜底的条款，就是第5种，有其他重大过错的情况。根据司法实践，将出轨、一夜情等等类似的情况涵盖在了第5条兜底条款，其他重大的过错情况。所以，一旦发现对方出轨，无过错方除了可以自由的决定是不是要离婚，还可以决定要不要申请离婚的过错赔偿，具体的赔偿金额可以根据双方的资产、收入情况进行综合的把握，法官通常也会自由裁量。方弘：这个案件当中，陈女士还是有证据意识的，她在丈夫跟她坦诚自己出轨的时候，偷偷录了音，像这种录音是不是可以作为证据去使用的？张佳佳律师：陈女士偷偷录的音是可以作为出轨证据采用的，但问题是它的原始载体没有保留。所以，在收集这些出轨证据的时候，无论是拍照、录音或者进行录像等情况，一定要注意保留好原始的载体。用手机录、用相机录、用手机拍照、相机拍照或者是用录音笔，甚至用电脑进行的操作，这些原始的载体一定要保留好。因为如果进行证据提交的话，在法院审理的过程中，举证方是要提交光盘的，将这些录音录像整理好提交光盘，法院在入卷的过程中也是把光盘进行入卷。但是，法院在审理过程中肯定要进行证据的核对、审核，对方也要进行证据的质证，这种复制的证据和原始的证据一定要相匹配、相对应，要没有任何的出入。一旦发生了格式的改变或者时长的改变，让对方觉得存在剪辑操作，可能这个证据就会被法官排除，不被采纳，这样就得不偿失了。所以，在收集证据的过程当中，收集好之后还要注意保留，尤其是保留好原始的载体。方弘：陈女士原本以为自己胜券在握，离婚的时候自己作为无过错方一定可以多分一些财产，没想到的是她这份很用心留下来的证据却没有被认可。所以，大家需要特别注意，即便有证据意识，但是在收集证据的方式方法上也需要特别注意，除了刚才说的保留原始载体的问题，您觉得在收集证据方面还需要注意哪些问题呢？张佳佳律师：出轨的证据其实是很多，如何去收集，哪些证据容易得到法院的认可呢？其实从生活常识，从证据的类别和类型上都可以看出来，证据有直接证据和间接证据之分，最直接的证据可能就是不雅照片、录音录像等等，这些是最直观的反映男女双方亲密关系不正当的证据。还有间接证据，也是最常见的出轨者与第三者之间的微信、短信、QQ等聊天记录，这也是非常有利的证据。还有一个非常有利的证据，就是书证，出轨者的自认。如果对方出轨被发现了，无过错方一定要要求对方就出轨行为的过错进行认定，可以要求对方写忏悔书、悔过书或者保证书等等。这类证据其实是非常强有力的证明出轨的证据。除此之外，还有一些行政机关出具的相关材料，最常见的就是派出所针对两人进行询问的笔录，尤其是以嫖娼为理由，或者以对方和第三者私自开房为理由进行的报警记录和直接询问记录。根据对方的身份，如果对方是公务员，国家机关或者国企员工，可能单位对作风纪律要求相当严格，一旦出现出轨这种作风不检点的表现，单位可能会进行一些纪律处分或者通报等，这些材料也是非常强有力的证据。还有证人证言，在收集的过程中也可以适当留意，比如对出轨事实了解的朋友、邻居，可以邀请这些证人对夫妻双方之间的出轨事实进行证明，必要时也可以邀请出庭作证。总之，在收集证据的过程中，一定要从各个层次、各个角度去收集。像这个案子中的陈女士，她的证据类型太单一了，除了录音以外，也可以进行拍照、聊天记录或者其他一些转账记录等证据的收集。把证据链夯实的情况下，一旦某个单个证据的证明力、证明效用不足，或者是证据本身不被法院采纳的情况下，其他证据也可以相互佐证，形成证明出轨事实的证据链，形成一个强有力的证据效力。所以，在收集证据的过程中，一定要从多个角度多个层次去收集，可以收集书证，比如微信、短信、QQ的聊天记录，悔过书、保证书等。物证就是亲密照片、不雅照片、通话记录清单、开房记录等等。视听资料就是录音录像，如果有朋友能够证明或者有保安能够证明的话，证人证言也是非常有利的。在收集证据的过程中，除了证明出轨事实之外，在证据的形式和类型上，一定要从证据链的角度进行举证。除了这些能够被法院采纳的证据之外，如果是有非婚生子女存在的情况下，亲子关系的证明，医院的出生、生育证明等，也都可以形成非常有利的证明对方出轨的证据。除了这些证据收集上应该注意的点之外，还要注意非法证据的排除。因为在收集证据的过程中，不仅要保证证据的合理性关联性，能够证明出轨的事实，还要保证证据的合法性，比如进入他人房间，安装窃听器、针孔摄像头这些不被法律允许的证据收集手段，包括请私人侦探等，都是不被法律允许的。大家常问的跟踪偷拍可不可以？没问题，如果你是当事人，是婚姻关系中过错方的配偶，你是有配偶的权利的，可以去了解配偶的情感状况。所以，你本人是可以进行跟踪偷拍的，但是一定要保证不能进入私密的场合，在公共场合偷拍没问题，在自己家里偷拍没问题。在有些婚姻中会出现一种现场围攻的情况，可能去现场发现不正当的男女关系，在现场情况下，一定不能发生人身攻击，不然就可能侵犯对方的人格权、身体权、生命权、健康权，可能还会承担民事责任。这种情况下得到的证据也是不被采纳的，所以一定要避免！以上就是在证据收集过程中，从正向的，从证据的类型以及收集方式上进行的总结。最后，从女性的角度，从婚姻律师的角度建议大家，一旦认定出轨事实之后，最先考虑的应该是你掌握了婚姻的主动权，婚姻要不要继续，要不要恢复到以前？婚姻要不要结束，要不要离婚？这是出轨证据认定上对婚姻来说最主要、最直接的作用，掌握了婚姻的主动权，其实也掌握了谈判的砝码。如果对方不愿意离婚的情况下，可以借此为契机进行婚姻的谈判，今后的相处模式应该是怎样的，包括财产也可以进行谈判，是不是签夫妻财产协议，让对方就过错行为，出轨不忠的行为付出一定的代价。另一方面也要权衡，付出大量的精力、时间甚至金钱去收集出轨的证据有没有必要性？《民法典》颁布之后，其实出轨在财产分割上也只是适当的倾斜，力度并不会很大。出轨能不能导致对方净身出户，可不可以要求对方净身出户？除了对方愿意净身出户之外，基本上是不可能的。从法律角度来说是不可能的，财产分割如果倾斜太大，对对方将来的生存、生活造成威胁的话，法院也是不会支持的。所以，在财产分割、精力平衡、收集证据的目的性上也要进行适当的平衡，有没有必要性花大量的精力去收集证据，如果财产分割上只是适当的倾斜，或者从家里的资产量、双方的收入上来说，过错赔偿不可能太多的情况下，也就没有必要花太多的精力一定要证明对方出轨。两个层次，一是从婚姻的主动权上去考量，二是从财产分割上去考量，要不要花大量的精力去夯实出轨的事实，进行证据的收集。无论如何，一旦发现对方出轨，还是要把握好这个契机，无论是对方选择回归，还是就此结束这段婚姻，都要合理的进行谈判，捍卫自己的权益。结语 本案中陈女士收集到了有力证据，却缺乏合法的形式。熬过了小三，却最终没能熬过自己那一关。丈夫知错悔改，陈女士却无法释怀。经营婚姻任何时候都不能放松，尤其是爱情逐渐淡去，日子归于平淡的时候。
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