  张怡文 律师 业务三部专职律师，擅长领域：民事法律事务及合同等非诉法律事务处理。 案例  1997年4月，S工厂（系乡镇企业）与A银行签订了《借款合同》，约定S工厂在A银行处借款450000元，借款期限为10个月。借款期满后，S工厂未能按约归还借款本息。2002年4月，S工厂经其主管部门D镇经济委员会的同意，在当地工商局注销了工商登记。2003年3月，D镇政府与A银行签订《还款免息协议书》，协议书约定：D镇政府愿意为S工厂偿还其在A银行处的借款450000元，若D镇政府在协议书约定的还款期限内按时还款的，A银行同意免其利息。还款期限届满后，D镇政府未按约归还借款，A银行遂诉至法院，请求判令D镇政府立即归还S工厂在A银行处的借款本金450000元及其利息。本案例中，D镇政府与A银行签订的《还款免息协议书》的行为属于债务转移、债务加入还是由第三人履行债务呢？笔者认为，D镇政府与A银行签订协议的行为属于债务转移。下面由笔者对如债务转移、并存的债务承担以及由第三人履行的合同浅析如下： 法律依据：《民法典》  第五百二十三条【由第三人履行的合同】 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。 第五百五十一条【债务转移】 债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。 第五百五十二条【并存的债务承担】 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。 一、关于债务转移 （一）债务转移：指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务。学理上称之为免责的债务承担。 （二）债务转移的情形：一种债权人与第三人之间订立协议；另一种债务人与第三人订立协议，且需征得债权人同意。 （三）法律效果：债务全部转移的，原债务人退出原合同关系中，由第三人作为新的债务人取代原债务人对债权人承担全部债务。债务部分转移的，原债务人对部分转移债务不再承担偿还责任。  二、关于并存的债务承担 （一）并存的债务承担：指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人履行债务。学理上称之为债务加入。 （二）债务加入构成要件：1.原债权债务关系有效存在；2.第三人与债务人约定第三人作为新债务人加入到原债权债务关系中并承担债务；3.原债务人债务并不减免；4.债务加入需通知债权人或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的。 （三）法律效果：第三人加入债务后，原债务人未退出原债权债务关系中，且并不全部或者部分减免原债务人承担债务的责任，进而增加债权实现的安全性。 三、关于由第三人履行的合同 （一）由第三人履行的合同：指合同当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行或者履行不符合合同约定的，由债务人向债权人承担违约责任。 （二）特点：1.系债权人与债务人之间签订，第三人并非合同当事人；2.订立的目的在于确保合同他人的履行；3.债务人的债务是独立的债务，不具有附从性。 （三）法律效果：第三人不履行或者履行不符合合同约定的，第三人不承担违约责任，由债务人向债权人承担违约责任。  四、债务转移与债务加入的区别 （一）债务履行主体的不同：债务全部转移的，由第三人承担全部债务；债务部分转移的，转移部分的债务由第三人承担，原债务人继续承担尚未转移部分的债务；债务加入，由第三人和原债务人共同对债权人承担债务责任。 （二）生效要件的不同：债务转移的，无论债务是全部转移还是部分转移，均需征得债权人的同意，未经债权人同意的，债务人转移债务的行为对债权人不发生效力；债务加入，无需债权人同意，债务人通知债权人或者第三人明确表示愿意加入债务后且债权人未在合理期限内明确拒绝即对债权人发生效力。 （三）责任承担主体不同：债务转移，第三人不履行或者履行不符合合同约定的，由第三人向债权人承担违约责任；债务加入，第三人不履行或者履行不符合合同约定的，由第三人和原债务人共同向债权人承担违约责任。 五、债务转移与由第三人履行的合同的区别 （一）约定主体的不同：债务转移，是由第三人与债权人或者债务人约定，并作为合同约定的参与主体，在第三人与债务人约定的免责的债务转移情形，需要经债权人同意后才对债权人发生法律效力；由第三人履行的合同，是由债权人和债务人之间的约定，第三人不参与合同的约定。 （二）法律约束力不同：债务转移后，第三人成为债务人，受合同约定的约束；由第三人履行的合同，第三人并非债务人，不受合同约定的约束，第三人可以选择履行或者不履行债务。 （三）责任承担主体不同：债务转移后，第三人不履行或者履行不符合合同约定的，由第三人向债权人承担违约责任；由第三人履行的合同，第三人不履行或者履行不符合合同约定的，由债务人向债权人承担违约责任。 |
|
|
来自： free-flight > 《法律实务》
