摘要一、后果考量：价值判断的客观化方法？司法裁判过程中的价值判断问题一直是法学方法论的“阿喀琉斯的脚踵”。一方面，自从概念法学退场、利益法学和评价法学登场之后，法官作为涵摄机器的形象已经破灭，“司法裁判始终是一件关涉评价的事”已经成为法律人的常识；另一方面，如何使得价值判断客观化却始终是个“恼人不休”的问题，也引起了评价法学内部的争议。问题的焦点集中在：当出现法律规范冲突、漏洞或语义模糊的情形，而立法史材料、立法意图（主观目的）和体系性观点又付之阙如或不敷使用时，该怎么办？以法律适用为导向的狭义法律科学通常认为，此时就需要寻求法教义的指导，因为法教义学本 身就承担着使得价值判断“教义化”和“类型化”的角色。一旦法教义已经形成，通常情况下就无需再次重启价值判断。此后，当裁判者将相关的抽象法律规范适用于具体的个案时，只需像适用法律规范那样径行适用法教义（教义规则）来填补两者的落差即可。而这种适用本身是以“价值中立”的方式来进行的。 但是，上述只是回答了“法教义形成之后”司法裁判的客观化问题，却没有回答法教义形成过程中的价值判断能否以及如何客观化的问题。法教义是教义学者之纯粹主观价值偏好的产物么？如果不是，那么“法教义学形成过程中的”价值判断又该如何客观化？对此，社科法学的学者试图剖析法教义学背后的“实践逻辑”，并指出，一条法教义能否站得住脚，归根到底要看它能否给社会带来好处。因此，法教义形成机制的背后渗透着后果主义的逻辑，真正能够解决价值判断之客观化问题的其实是后果考量的方法。不止于此，在后果论者看来，“后果是评价一切行为和思想的标准”，只要掌握了创制法教义的工作原理，也就是这种“后果为锚”的准则，那么法教义本身就变得可有可无了。这就使得司法裁判中的后果考量被上升为了后果主义，从而产生了两个理论效果：其一，后果考量成为价值判断之客观化的唯一（充分且必要的）方法；其二，法教义学唯一或主要的功能在于节省论证负担（减负或思维经济），因而完全可以刺破其“神秘化”的面纱而诉诸于背后的后果考量。 本文的主旨在于对后果考量进行方法论审视，看其究竟能否承担起价值判断之客观化的任务。当然，即便能够证明后果考量是价值判断的一种客观化方法，但要进一步证明它是唯一的客观化方法或法教义背后唯一的“实践逻辑”，还有很长一段路要走。但无论如何，证明后果考量是客观化价值判断的可靠方法都是更强版本的后果主义的基础。本文的目标是较为有限的，它只是要对作为方法之后果考量本身的意义与缺陷进行剖析，而不试图对更强意义上的后果主义进行详尽反驳。但这并不妨碍作者提出一些框架性的看法以作为本文的基本预设（尽管在此没有篇幅去详加论证）：其一，后果考量要想成为价值判断之客观化的唯一（充分且必要的）方法，也就意味着它将成为司法裁判的基本模式。进而，这就意味着，要么其他方法不外乎是后果考量的各种具体分支，要么可以某种方式被还原为后果考量。但如果我们清晰界定“后果”的范围，那么就将证明这是不可能的。其二，法教义的意义不限于思维经济（减负），更不是印证所谓唯一“实践逻辑”的外衣或可以随便抛弃的包袱。它虽然并非绝对意义上的免检产品，但却具有自己独立的实践逻辑和法治意义。 二、后果考量及其两个层面后果论者从来就没有非常清晰地表明司法裁判中的“后果”指的是什么，从而使得“后果”几近成为一个无所不包的概念，基本与“目的”或“价值”本身等义。故而不仅“合目的性”，而且像“正义”和“法的安定性”这类法价值都可以被包含进后果考量之中，只要司法裁判能促进平等和秩序的实现。但这种扩大外延的界定方式与其说解决了后果考量与非后果考量之间的差异，不如说掩盖了这种差异。因为依据相同的逻辑，教义论者也可以将特定的后果评价标准（如经济学的“社会总体福利”）视为是最高教义，从而说后果论证其实是特殊形式的教义论证。但这样的辩解（而非辩论）是毫无意义的。所以，有必要采纳狭义而清晰的“后果”概念。在作者看来，真正有意义的“后果”指的仅仅是“一般社会后果”。相应地，后果考量指的是，在证立司法裁判时，考量裁判未来可能引发的一般社会后果，并根据这种后果来修正法律解释或其他论证活动。 在此意义上，与其说后果考量与法教义学之间存在对立，不如说是后果论与非后果论之间的对立。也就是说，主张以后果考量来决定解释结果的论调与主张以其他考量来决定解释结果的论调之间的对立（尤其是当两种结果不一致时）。这是因为，法教义学与后果考量（乃至社科法学）压根就不是同一个层面的称呼。作为一种作业方式，法教义学仅仅是指围绕现行实在法进行解释、建构和体系化的工作，法教义则是指学者们通过此工作而形成的学说。教义学者在从事教义学工作形成法教义的过程中，由于自身的司法哲学立场乃至道德哲学立场的不同，自然就会形成不同的具体学说和观点。这种具体的学说和观点既可能是运用后果考量的结果，也可能是运用其他考量的结果。如果基于不同考量，学者围绕同一个法律规范形成了不同法教义，那么就属于学说争鸣和教义竞争（争取“通说”的地位）。没有哪一个法教义及其背后的方法能天然地排除其他法教义及其背后的方法，因为作为法律活动之基本作业方式的教义学本身是中立的，它与不同的司法哲学立场以及不同的道德哲学立场都可以兼容。法教义学并非天然就与某种方法模式绑定在一起，后果论与非后果论的竞争发生在法教义的形成阶段，而不是适用阶段。所以，当后果论者说“古典法教义学通过处理过去的事实并借助已给定的规则来控制裁判，而后果取向则通过对裁判所导致之效果的期待来调控裁判”时，这里的“古典法教义学”要被理解为（非后果考量的）传统法教义学方法。 暂且不论作为方法的后果考量与其他法律方法之间的关系。就其自身而言，后果考量可以包括两种形式，一种是通过指出特定行为可能会带来的有利后果来支持关于这一行为之可欲性的主张，另一种则是通过指出特定行为可能会带来的不利后果来支持关于这一行为之不可欲性的主张。它们其实是两种论证类型：前者是劝服（persuasions），后者是劝阻（dissuasions）。因为后一种类型，后果考量有时也被称为归谬论证(argumentum ad absurdum)或泄洪闸论证(floodgate argument)。几乎所有后果论者都以如下前提来证立后果考量的必要性： (1)在运用各种传统法律方法之后，法官在案件中仍拥有决定余地(法官受法律拘束的要求并不导向唯一的答案)； (2)由于在此类情形中法官不得拒绝裁判，他就必须自己将某个决定标识为优选的，也即给出某个价值判断； (3)由于并不存在价值认知，而价值判断也无法从描述性命题中推导出来，所以就必须去寻求相对最理性的价值证立之可能； (4)相对最理性之价值判断的证立方式在于，指明接受某个价值判断时会一并带来的后果。 当然，这些前提并非不可商榷。例如“究竟是否存在价值认知的可能性”就存在伦理学上的可知论(极端者如道德实在论)与不可知论之间的争议。再如“相对最理性的价值判断的证立方式”是否就一定是后果考量恐怕也并非毫无疑义，至少与以后果考量为代表的理性选择理论相对的，还有理性商谈理论。但这里不是讨论这些疑问的地方，我们暂且同意以上前提。具体而言，上述第(4)点又可以被分为三个步骤： (4.1)首先，法官必须对各种备选决定深思熟虑，也即进行决定预测，尤其是计算其决定对于法律活动之参与者的未来行为的影响； (4.2)其次，法官必须判断，在各种备选决定的后果中，哪一个(些)是可欲的，哪一个(些)是不可欲的； (4.3)最后，法官要去掉会带来不可欲之后果的决定，并证明在各种可欲之备选决定的后果中，哪一个是最可欲的。 在上述三个步骤中，(4.1)被称为“后果预测”(Folgenprognose)或“后果分析”(Folgenanalyse)，(4.2)和(4.3)则被合称为“后果评价”(Folgenbewertung)，(4.2)属于单一后果评价，而(4.3)则属于后果选择。当然，有时这两个步骤可以被合二为一，例如当我们采取福利经济学的标准来决定何谓“可欲”时，也就同时解决了“最可欲”的问题：能够最大限度地满足社会总体福利的备选决定就是最可欲的，而其他备选决定则是不可欲或相对不那么可欲的。合二为一的情形往往发生在(4.2)和(4.3)贯彻同一套价值标准的场合，尽管这在逻辑上并不是必然的(见下文)。无论如何，后果分析与后果评价是后果考量的两个层面，它们要完成彼此独立的不同任务。前者的任务是经验分析性的，而后者的任务则是规范性的。换言之，后果考量一方面要表明和证立被追求的目标，另一方面要阐明特定备选决定与被追求之目标之间的经验——分析性关联。进言之，如果我们将后果考量视为条件式陈述(“如果作出决定p，那么就会导致可欲或不可欲之后果q”)的话，那么为了使得条件式陈述能在司法论证中被作为论据使用，听众必须：(1)分享这一假定，即被陈述出的后果的确是可欲的(或不可欲的)；(2)推断出为了达成这一后果，必须采取前件中所特定化的行为。下文我们将先从第(2)个方面开始。 三、后果预测的推理结构及其问题（一）后果预测的推理结构 当面对各种备选的决定可能性时，必须勾画出—幅关于可能由决定引起之后果的图景。论者通常认为，对裁判后果的预测与科学说明具有类似的推理结构，而后者一般而言可以追溯到著名的亨佩尔——奥本海姆模型(Hempel-Oppenheim Modell)。这一模型使用了两组命题，一组是(普遍的)法则假定，另一组是前提条件。它们被称为“说明项”(Explanans)，而有待解释的现象或事件被称为“被说明项”(Explanandum)。 说明项{A1，…，An (描述前提条件的命题) 说明项{G1，…，Gr (法则假定) 被说明项E(对有待说明之事件的描述) 为了说明特殊的事件(被说明项)，必须指出在事件发生之前或同时被实现的条件(前提条件)。进而，还需要通过可用命题来表述的法则假定。如此，说明就在于，命题E可从两组命题A1，…，An和G1，…，Gr (中逻辑地推导出来。这一推理规则其实就是古典逻辑中的肯定前件律(modus ponendo ponens)： p→q p/q 在这里，p→q代表法则假定，P代表前提条件，而q代表被说明项。 说明与预测的区别在于，在说明那里，被说明项是已知的，而说明项是被寻求的。也就是说，被说明项实际上已经出现并被我们通过感官所把握（因此称之为“结果”更合适）。而科学说明的任务在于，通过引入新的、此前所未知的法则假定或前提条件来说明这个此前未被说明过的事件。相反，预测则将说明项（法则假定和前提条件）预设为已知的，而去寻求被说明项。所以，看起来相比于对结果的说明，对后果的预测更符合肯定前件律，因而更合乎逻辑推理的形式（如果将p→q理解为实质蕴含的话）。只是在司法裁判的语境中，说明项p其实也是假定（备选决定），例如围绕某个法律规则的多种可能解释（及相应的裁判结论）之一，而非已发生或出现的事件。因为法官与科学预测者的区别就在于，他自己通过判决设定了某个前提条件，由此影响了后果。 （二）后果预测的可能问题 具备上述推理结构的后果预测在运用时会产生什么样的问题？ 首先，是普遍法则的可靠性问题。也即，备选决定p与预测的后果q之间的逻辑关联性究竟为何？一方面，p与q之间是充分条件、必要条件还是充要条件？严格讲来，只有当我们将“→”理解为外延蕴含关系（p是q的充分条件）或相互蕴含关系（p是q的充要条件）时，后果预测的推理才合乎逻辑。而将它理解为内包蕴含关系（p是q的必要条件）时，推理并不当然成立。因为此时只要p并不同时是充分条件，也就意味着仅凭p自身是无法产生效果q的。而在司法裁判的语境中，情形则可能恰恰倒过来。由于p并非已发生的事实，而是有待选择的备选决定之一，假如p仅是q的充分条件（而非同时是必要条件），那就意味着：为了实现后果q，未必一定要选择决定p，也可以选择另一个同样能够实现q的决定p'。也就是说，无法根据某个备选决定可能导致特定效果，反过来推出：为了实现这个效果，就必须选择这个备选决定（解释或裁判结论）。因为如果p只是q的充分条件，那么为了实现q，并不一定要选择p。只有当p是q的必要条件或充要条件时，才会导致必然选择p。但在司法实践中要达到这种强度并不容易。例如在“北雁云依案”（指导性案例89号）的裁判理论中，法官认为，“子女承袭父母姓氏有利于提高社会管理效率倘若允许随意选取姓氏甚至恣意创造姓氏，则会增加社会管理成本……增加社会管理的风险性和不确定性”。这里的问题在于：子女不承袭父母姓氏，必然会导致社会管理成本和风险增加吗？或者说，为了提高社会管理的效率和确定性，子女必须承袭父母姓氏吗？在大数据与科学技术高度发达、调取个人信息只需数秒钟的社会里，社会管理成本或许并不是个太大的问题。 另一方面，p与q之间是因果关系还是相关关系？如果暂且依其表面看上去那样将p→q理解为“如果有p，那么就有q”，那么依然存在的问题是，这里的推导关系是必然的还是或然的。如果只能建立或然关系（如，“如果有p，那么有30%的可能就有q”），而不能建立必然关系，那么后果预测的可靠性就存疑。当然，必须承认，必然还是或然其实是个几率问题，当达到一定几率时，或然关系就会转化为必然关系。例如，不排除审判过程借助于人工智能和大数据技术能建立起p和q之间接近100%的关联性。但即便如此，也只能证明p与q之间具有（很强的）相关关系，而非因果关系。所以，因果关系与相关关系间的差别并不是个几率大小的问题，而更是背后的思维方式问题：如果说前者致力于探究“为什么”的话，那么后者仅满足于知道“是什么”。因为相关关系只是通过找到一个事件的关联物来帮助裁判者捕捉现在和预测未来。但如果是这样，就会完全改变司法裁判的基本性质，使得法律推理不再有可能和必要。因此，纯粹的“摆事实”或“让数据自己发声”将从根本上取消迄今为止一直在践行也值得珍重的法律基本实践样态，即作为论证和说理活动的司法裁判。 其次，是后果的不确定性问题。对于司法裁判或备选决定所能引发的一般社会后果q究竟是什么，有时难以确定。建立起前提条件与后果间的普遍法则，属于社会科学的任务。既有社会科学是否提供了充分的对象领域理论以使得法律人进行后果讨论成为可能，在社会学者之间是有争议的。典型的反对者，如卢曼（Luhmann）就认为：“后果导向的法律思维处于一种充满悖论的处境之中：法学上的后果论被证明是必要的，但它却是不可能的。”因为“当人们想要将后果用作导向性视角甚或证成性视角时，人们就必须使用有色眼镜，它使得人们无法看到各种各样之决定的一切附带后果、一切后果的后果、某些被聚集之后果的门槛效应”。这里的困难显而易见。后果和后果的后果对于未来是开放的，因果关系也处于变动之中。而社会世界可能是如此复杂，以至于它无法用“如果一那么”这种条件式关系来把握。由此，后果的复杂性或混沌对于司法裁判而言或许是个不能承受之重。因此，既有社会科学（如福利经济学）是否达到了它们所宣称的那种科学的程度，抑或它们实际上在司法实践中的运用更多只是对裁判者个人经验的“科学化包装”，依然值得怀疑。当然，也无需夸大后果的复杂性与多变性。应该承认，既有的社会科学在许多领域已发展出有充分根据的理论。近来亦有学者主张，可以通过社会科学知识（心理学知识、统计学知识、人类学知识等）去发现“看不见的事实”。因为经验性社会科学的确可以为后果预测提供帮助，从而将预测风险尽可能地控制在可承受的范围内。所以，后果的不确定性并非全面否定后果考量的论据，它只是要提醒适用者注意此中可能的困难。 再次，是后果预测的比较劣势问题。即便普遍法则p→q是可靠的，即便据此法则个案中特定的备选决定也的确会产生后果q，但也可能由于法官的认知能力不足，从而导致要么他没有认识到普遍法则，要么虽然知道这一法则，但却没有认识到个案中的特定备选决定满足了其前提条件，从而可以导致后果q。认知能力并不产生于存在论的层面，而产生于认知论的层面。“法官是法律帝国的王侯，但不是它的先知或预言家”。由于社会本身的复杂性和社会科学自身的局限性，即便是专业的社会学家、经济学家也未必能够准确地预测某一事件可能产生的社会效果，更何况法官。所以，预测判决的未来后果所涉及的复杂性和不确定性是巨大的。当然，有论者提出可以通过三种方式，即有专门知识的人士出庭提出意见、运用社会调查报告和评估量表、法官对社会科学知识主动引入来将社会知识引入司法裁判。但即便以此导入法律外的多元学科知识能够加强对案件后果的预测和提升论证效果，但这也只能在一定限度内提升预测准确的概率，并不能有效地避免裁判理由中出现“未经证实的理由谬误”。如果承认这种预测风险或认知不确定性，那么就会导致这样一个问题：面对复杂的价值判断，为什么法官不去选择已经形成的法教义，尤其是通说（如果有的话），而是要去选择后果预测？因为毕竟法教义尤其是通说代表着既有的对价值判断的类型化与中立化观点，具有很强的确定性，而后果预测则是“可能的”和“未成型的”，具有一种不可知和有风险的性质。甚至可以认为，在价值多元的社会中，恰恰是法教义学更多发挥着筛选和排除的功能。价值评判的多样性及其必然带来的后果考量虽然在法律适用过程中不可避免，但必须由教义学来证立并限定后果考量的使用。卢曼（Luhmann）就指出，教义学扮演着单向的筛选或鉴定机制的角色：它或多或少预先为裁判的内容打下了烙印，并划定了裁判可能的界限。只有通过这一筛选的价值与后果才能成为法律论证中的规范性理由。因此，后果预测相比于法教义论证在化约价值判断的复杂性这一点上并不具备比较优势，甚至处于劣势。 当然，后果预测的风险和认知能力不足也是相对的。随着上文提及的人工智能和大数据技术的进展，不排除有实现裁判后果之高精准预测的可能。但即便能实现100%的精准预测，后果预测依然难以成为司法裁判的基本模式，因为它与后者的性质并不相容。司法裁判在本质上并不是一种预测活动，而是提供理由的论证活动。法律论证虽然不排除对实质理由的运用，但相比于其他领域的论证活动具有更强的权威理由依赖性。这使得它不仅要“向后（未来）看”，同样也要“向前（过去）看”，也即取向于已经决定下来的标准（法律规范、判例、教义学等）。它要追问的并不是“将会发生什么”，而是“有什么理由如此一种合适的裁判理论要采取的是内在参与者的立场，而非外在观察者的观点。所以，仅凭后果预测自身是无法满足裁判理论的这种要求的。它如果要发挥作用，就必须与后果评价结合在一起，不仅要证明将会发生什么后果，而且要证明这种后果是好的（或最好的），从而“内化”为司法裁判的理由（实质理由）。这就涉及到下一部分的内容了。 四、后果评价的必要性及其问题（一）后果评价的必要性 预测并指明裁判的后果（即便它满足了科学的诉求）并不能省却法官的评价行为。被预测的后果通过陈述语句来描述某种状态。它们属于广义上的实然命题，从中无法推出应然命题（规范语句）。只有当某个备选决定的可能后果本身被评价为可欲或不可欲时，它们才能被用来对裁判进行证立。此时就要进行后果评价，而后果评价则需要标明评价标准，这就会使得我们从经验技术的层面退回到规范性层面。并且，这种评价是一种比较式评价，它不仅要证明某个备选决定是可欲或不可欲的，而且要证明在诸多能导致可欲之后果的备选决定中，哪一个是最可欲的。也即是说，法官要在预测后果后添加上这样的评价，它将某种经验状态相对于其他经验状态标识为是最佳的。所以，单单对预测之裁判后果的认识是不可能使法官作出裁判的，法律适用者必须知晓，各种备选的决定后果中，哪一些最可能与例如公共福祉的目标和取得共识之正义观念相一致。所以，后果评价既要进行一次评价（前文（4.2）），也最终包含着关于各种价值判断的优先性规则，即一种二次评价（前文（4.3））。 （二）后果评价的可能问题 后果论证不能取代评价，反而需要运用评价。这导致了一系列问题。 首先，是后果论证的推理有效性问题。一方面，正如刚才所言，后果考量的“后果”并非经验意义上的后果，而是“可欲的后果”，也即附加了法律人评价的后果。因此，在逻辑符号上，它不能被标识为q，而要被标识为Oq（读作：应当q）。另一方面，与后果预测不同，考虑到了后果评价后的后果考量，其论证形式是从某个普遍法则与某个可欲之后果出发，推出应当采取某个决定（也即后果预测推理中的“前提条件”）。前文已说过，在司法裁判中，这个决定或前提条件并不是已知的事实，而是有待法官所作的选择，也即为了实现可欲之后果应当作的选择，因而要被标识为Op。所以，最终后果论证的推理结构为： p→q Oq/Op 这个推理的问题是显而易见的。其一，即便不考虑q和p前面的规范模态词O，从“p→q”和“q”也推不出“p”。除非将“→”理解为内包蕴含式或者说必要条件关系。由此，从“rp→rq”（等值于：q→p）和“q”就可以推出“p”。但这就对论证者提出了比较高的要求，他不仅要证明“如果p，那么q”，而且要证明“只有p，才能q”。其二，更严重的是，后果论证其实想要从一个陈述语句（普遍法则）与一个规范语句（被期待的后果）出发，推出另一个规范语句（应当采取的决定）。这种推理被叫做“实践三段论”，而关于实践三段论的有效性问题在学术上一直存在争议。 其次，是后果评价标准的多样性和复杂性问题。后果评价的必要性也说明，后果考量作为一种方法或论证形式本身并不与任何特定评价标准相联系，或者说它需要与特定评价标准相结合才能在司法裁判中发挥作用。什么样的后果是“可欲的”，什么样的后果是“不可欲的”，并不取决于后果论证本身，而是取决于后果论证之外的评价标准。一方面，这种评价标准可能是多样化的。具体而言，后果评价所运用的未必就是伦理学上的后果论标准，也可能是义务论标准（普遍道德法则）。后果论者的论述经常会给人造成一种误解，那就是，司法裁判中的后果考量天然与伦理学上的后果论（主要是功利主义）相联系。但是，这两者之间并没有必然联系。在后果预测与后果评价两分的框架下，这一点显现得十分明显：司法裁判中的后果考量只是要求“只要裁判的后果是（最）好的，那么裁判就是正确的”，但其本身并没有提供“好”的标准。法律经济学者一般会主张法官在裁决案件时应当使社会总体福利最大化，但这是伦理学上的后果论。法律经济学者在司法裁判中倡导后果主义裁判时，其实是复合了司法裁判中的后果考量与伦理学上的后果论。但这种复合是或然的。法律人完全可以一边坚持后果考量，一边坚持伦理学上的义务论作为评价标准。例如，在“北雁云依案”中，法官除了进行基于社会管理成本的后果论证外，还提出了另一个后果论证，即“（子女不承袭父母姓氏）会造成对文化传统和伦理观念的冲击，违背社会善良风俗和一般道德要求”。后者所运用的后果评价标准就不是功利主义式的了，而是包括善良风俗在内的一般道德要求（义务论式的）。再如，在Pierson v. Post 一案中，原告骑马、带猎犬去追逐猎取一只狐狸，但被告在他面前杀死并带走了这只狐狸。原告起诉要求被告归还这只狐狸。法官在判决书中写道：“为了安定性的目的，以及维系社会的和平与秩序。如果首先看到、驱赶或追逐这类动物……会提供诉讼的基础，那么就会产生大量的争议和诉讼。”在此，法官一方面运用了后果论证，另一方面则运用了“法的安定性”“维系和平与秩序”这样的普遍价值标准。不同于法律作为手段要去追求的功利主义目的，它们是任何法秩序都固有的内在价值。只要法律得到贯彻（依法裁判），这种内在价值就会被实现。 同时，不仅伦理学上的后果论与义务论提供了不同的评价标准，而且同样主张后果论的不同经验社会科学也提供了不同的一般性评价标准。例如，法律经济学注重的是财富或社会福利的最大化，法律社会学注重的是社会结构和秩序的稳定性，法律人类学注重的是在地人的感受。可见，后果考量方法本身并未“附着”任何特定的评价标准（或任何学科），而是可以与各种各样的评价标准相结合。 另一方面，后果评价的多样性带来了复杂性问题。这种复杂性不仅体现在一次评价的层面，也体现在二次评价的层面。当存在不同备选决定及其不同后果时，在步骤（4.2）中，既可能采取同一个评价标准，也可能采取不同的评价标准。如果采取同一个评价标准，在步骤（4.3）中，可能导致两种情况：（1）在（4.2）中运用同一个评价标准的结果是直接产生了比较上的优劣。如根据福利经济学的标准，备选决定a所能导致的社会总体福利大于备选决定b所能导致的社会总体福利，那么就不再需要二次评价了。此时（4.2）和（4.3）其实已经合二为一。（2）在（4.2）中运用同一个评价标准的结果是没有产生比较上的优劣。例如，先运用福利经济学标准考察备选决定a和b，但它们导致了大体相当的社会总体福利，此时从中选择最符合“人的尊严”标准的后果，以作为最佳的后果。或者相反，如果在步骤（4.2）中采取不同的评价标准，那么（3）在步骤（4.3）中必须对按照各个标准评定的诸最佳后果进行比较和权衡，以决定最终选择哪个备选决定。（2）和（3）其实涉及了二次评价的两种模式：一种是选择模式。用一种评价标准进行一次评价，（出现平局时）再用另一种评价标准进行二次评价，其实就是承认一次评价标准具有适用上的优先性，而将二次评价标准视为补充性标准（或者意味着效力更高）。这里的难题就是，究竟何种一般性评价标准具有适用上的优先性？能建立起抽象的价值标准位阶吗？另一种是权衡模式。如果不承认特定评价标准可以在抽象的层面上优先于其他评价标准，那么二次评价就只能是对个案中的不同后果进行具体权衡。围绕“权衡是否是一种理性的论证模式”本身产生了各种各样的问题，也引发了大量的争议。例如最关键的一个问题就在于权衡的不可通约问题，或缺乏比较中项的问题。既然不同后果的评价是依据不同的标准或原则来作出的，那么比较的中项就不再能从这些标准中去寻找，因为假如如此，就又意味着这个标准在位阶上高于其他标准了。此时，可能就需要返回到法秩序本身，如宪法原则中去寻求比较中项。因此，不可通约并不一定就意味着不能对两种结果进行比较。当然，为了使得权衡的过程理性化，尚需使得它在理性论证程序中进行。这其实也适用于一切后果导向的价值论证活动：理性的后果论证必然是结合运用客观的后果论证形式、客观的实质评价标准和客观的程序评价标准（理性商谈规则）的结果。 最后，是后果评价之特定标准自身的问题。以后果论者最偏爱的经济学标准为例，经济学理论实际上属于功利主义和社会选择理论的一种，它以“效率”为目标，以“成本一收益”思维为主线，以“效益最大化”为追求。具体而言，不同经济学者又提供了不同的标准模型，这里只举来自福利经济学的两个标准。一个是帕累托最优（Paretooptimum）。这一标准严格受到事实上存在之个人利益态度的约束，并将对这一选择标识为最优：只要不存在任何替代性选择，能够在不将他人置于更糟之境地的前提下使得（哪怕只是）一个人变得更好。因此，帕累托最优描述的是这样一种有效率的资源配置状态，任何对这种状态的改变，都无法既使至少一个个体的状况变好又不使任何其他人的状况变差。这一标准会产生诸多问题。比如，在司法实践中，法官几乎难以作出不会给任何人带来不利的裁判。当法官支持原告的诉求时，总是要以将被告至于不利的境地（如判决他赔偿给原告一定的金额）为代价。再如，从社会的角度来说，帕累托最优状态总是要优于非帕累托最优状态吗？只有在某个社会的价值等级尺度上，一切帕累托最优状态都同时被评价为最高等级时，才能对这一问题作出肯定的回答。但这绝非能够得到确保。因为这种假定的优先性本身就是一种评价，它超越了对帕累托标准本身的运用。最后，这一标准放弃了关于公正分配问题的一切考量。因为它不允许进行再分配（即便既有的财产分配方式是不公正的），只有额外的财产增量才是被分配的对象。但帕累托最优并不能为此提供标准，因为在个体之间对增量的每种充分分配都符合帕累托最优。因此，社会最佳的状态应当是帕累托最优和分配正义同时被树立起来的社会。 由于帕累托最优没有解决社会分配问题，所以有经济学者试图提出一种分配伦理标准来加以弥补。这其中最著名的就是卡尔多——希克斯标准（Kaldor-Hicks-Kriterium），尽管这两位学者相信，这一标准只包含弱的价值判断。这一标准说的是：如果一个集体决策能够使得不利者从受益者的收益中获得充分的补偿，且受益者还能保有额外的净收益，那么这个决策就应当被实施，它也是公正的利益权衡。换言之，只要在通盘考量之后有净收益，就是公共决策者的合理选择。这一标准照样导致了大量争议。例如，斯基托夫斯基（Scitovsky）就质疑这一标准的逻辑不连贯性，他证明，当在两种社会状态x和y之间进行选择时，两者可交替满足这一标准的测试，故而结果是：x优于y，而y优于x。罗宾斯（Robbins）怀疑个体利益评估的基数主义，以及个人间利益比较的可能性问题。艾登缪勒（Eidenmuller）则指出，没有人能够期待，能通过以这一标准为导向之法政策的普遍补偿来长期获益。除了这些技术方面的缺陷，更重要的问题在于： 其一，以个人现实利益为基础的福利原则的正当性存疑。福利经济学的分析单位是个人。一方面，在福利经济学中，社会总体福利完全依赖于社会成员的个人利益。在对不同社会状态进行选择时，只需知晓这一状态中各个社会成员的现实利益即可通过加减来确定整个社会的价值。但是，很多时候，社会福祉或社会价值并不能完全等同于社会成员现实利益的计算结果。如，历史遗迹承载的民族文化的价值如何化约为个人利益间的加权计算？在秉持超个人主义观念或超人格观念的社会中，会将集体价值或作品价值视为最高的法目的，这样的法体系就不会赞成卡尔多——希克斯标准。因此，卡尔多——希克斯标准的运用有一个前提预设，那就是秉持个人主义观念的法体系。可见，这一标准并没有超越不同法价值体系的“中立性”，因而也不像作者所认为的那样只包含“弱的”价值判断。另一方面，将选择标准最终回溯到现实的个人利益观念上去，就放弃了对个人利益观念的评价。如此，“就必然会给予勤勉家父的利益观念与臭名昭著的无赖的利益观念一样的空间，且不再能区分某人建立在他人之痛苦上的快乐与某人因他人之幸福而产生的愉悦了。”然而，法律人必须对此进行区分。只有当他去追问某个选择之道德证成的可能性时，将在诸备选决定间的选择视为正义问题时，他才合乎其任务。因此，在司法裁判中，即便法官要考虑个人利益，很多时候考虑的也只是正当利益。换言之，个人现实利益不能成为价值判断之标准的基础，反而本身要经受评价。无论如何，卡尔多——希克斯标准都不可能取代，反而要预设和运用价值判断。 其二，卡尔多——希克斯标准的适用范围有限。尽管有上述问题，但必须承认，卡尔多——希克斯标准依然可以被认为是一种理性的论证标准。其主要价值就在于，让法律人在做集体决定时能采取一种值得考虑的利益平衡方式。但即便如此，它的适用范围也是有限的。尽管它试图解决分配正义问题，但运用的结果依然可能不符合正义观念。因为其根本上仍旧是以效率为导向的。所以，在以效率为主或以效率为导向来进行分配的法律领域（如商品和服务交易法、税法、社会法等），它可以在很多时候得到适用。但在强调“不可放弃的”价值和权利的领域（如基本权利领域），它的可适用性就要受到限制。归根结底，这依然取决于不同领域的不同价值导向。 综上，由于后果评价的必要性，后果考量不仅没能终结价值判断，反而带来了大量的问题。后果论证固然使得价值判断具有了一种理性的论证结构，但却无法“消灭”伦理学意义上的价值判断本身。价值判断的多样性和复杂性依然存在。即便可以说运用后果考量能在一定程度上使得价值判断客观化，这也不是或不主要是源自后果考量的方法本身，而是或主要是由于，必须与这种方法（通过后果评价）一起被运用的评价标准本身被认为具有（超越法官个人主观价值偏好的）客观性。 （三）后果考量的意义 既然后果预测与后果评价存在各种各样的问题，那么问题就来了：为什么在司法裁判中还要花费精力去进行后果考量活动？后果考量能为理性裁判提供什么？ 在存在决定余地的情形下，通过诉诸被期待之后果来证立某种价值判断之所以能获得“理性增益”，是因为：一方面，在许多情形中，经验假设事实上（但未言明地）对我们的价值判断具有决定性。有时，只要我们澄清与此相关的后果期待，那么就会展现出达成共识的机会，如果我们关于后果之可欲或不可欲存在一致观点的话。换言之，此时并非不需要价值判断，而是因为我们对附着于经验假设的价值判断存在相当大的共通性，所以通常只要一指明这种经验事实就可以同时认为它也是可欲的。有时，特定价值决定与这一决定之被期待的效果之间的关联是隐而不显的。后果论证通过澄清关于这种关联隐含的经验假定，并使之可受批评，从而成为理性的论证活动。 另一方面，后果论证能压缩法官自身评价的空间，从而减轻裁判的压力。这一功能最为明显的体现在于，某个备选决定可能仅基于经验知识就可以被排除在外。假如某人在既定决定余地的框架内建议采纳某个决定，并通过这一决定的（被普遍标识为积极的）后果来证立其选择，那么有时我们就可以对此证明道，根据当时经验社会科学研究的状况，会出现的并不是这个后果，而是另一个后果。如果他无法再提出支持这一选择的其他理由，那么这种缺乏真正评价行为的备选决定就要被排除掉。有时，在对某个选择进行讨论后会发现，尽管它在被初步考虑的规范框架内是一种可能的选项，但社会科学理论却暗示它具有某个与其他制定法规范相矛盾的后果。不进行后果论证就可能发现不了这种矛盾。最后，某个备选决定尽管会引发被宣称的那种积极后果，但却可能伴有大量的消极附带后果。因为后果论证反而会加大司法裁判的难度，但这同样服务于理性的裁判发现。因为司法裁判毕竟是超越个案考量的，它需要尽可能考虑到足够的复杂性。 结语司法裁判从来就不是哪一种价值标准和论证方法的一言堂。相反，它是各种理论和方法的演练场，各种理论和方法在这个场域内试错，检验自身的有效性和适用范围，乃至彼此交锋和竞争，从而推动法律实践从稳固到开放，再从开放到稳固的不断发展的过程。后果考量（乃至理性选择理论）是一种有益但也有限的价值判断的客观化方法。与非后果考量方法相比，后果考量只是以条件式的推理结构“推迟”了价值判断，而没有取代价值判断。对于后果考量而言，不仅后果评价不可缺少，而且评价的标准本身就可能是多元化的，很多时候甚至需要进行二次评价。即便采用同一套标准，也会预设或运用价值判断。因此，意图通过诉诸后果考量来终结司法裁判中的价值判断问题，甚或将价值判断问题还原为经验分析问题，都是缘木求鱼。正因如此，就像有学者指出的，以裁判后果论证裁判的努力，尽管为法律论证开辟出一条新途径，但如果没有相应论证程序的制约和保障，恐怕不仅难以对理性裁判有所助益，甚至会助长恣意裁判的可能性。进言之，法律也不仅仅是一种行为激励机制，更是行为的范式和标准。它既追求特定的目的和效果，从而间接实现某种工具价值，也按照自己的逻辑来自我运作，从而更为直接地实现某些内在价值。因此，法律实践是“向前看”与“向后看”的均衡、形式价值与实质价值的统一。试图运用后果考量（其实是特定后果评价标准，如社会总体福利）来一统裁判的做法，看起来的确更为简单和明确，但却忽略了司法裁判中“必要的复杂性”，因为简单和明确不一定意味着正确。为了实现正确性的目标，价值论证的复杂性是我们不得不付出的代价。 |
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