|
华东政法学院教授、博士生导师 杨兴培 内容提要：最高人民法院以其缺乏原理性坚实基础和没有条理化逻辑分析的司法解释介入到抢劫罪的既遂、未遂理论争论中，通过将具有加重结果的抢劫罪一律认为既遂的状态，凸现了最高人民法院在这一司法解释中蕴含的重刑主义牵引倾向。同时这一司法解释也凸现了最高人民法院作为高端优越位势者以其惯有的权力砝码压倒性地在刑法理论界本来极有争论而对司法实践并没有产生多大负面影响的学术领域所做出的裁判性结论的自信色彩，这多少表明中国今天的刑法理论依然无法拆卸实践的重轭从而可以从容取得理论指导实践的角色地位。在我国随着众多司法解释的频繁出台，我们的刑法理论和司法实践都有责任重新审视在中国的刑事法治建设过程中如何树立刑法典权威地位的必要性和重要性。我们今天还能够树立刑法典的权威地位吗？，这是一个问题且无法回避。也许体现着高端权威的司法解释有所紧缩、有所退让是促使和形成每个法官能够独立钻研解读刑法典、能够与立法原意进行直接对话的一个必要的条件，也是一个刑事法治社会逐渐成熟的一个必不可少的起码条件。 关键词：最高法院、司法解释、抢劫犯罪、既遂未遂、法治建设 一、 问题的提出 抢劫罪的既遂、未遂如何认定？抢劫罪既遂、未遂的认定标准是什么？抢劫罪的结果加重犯是否存在犯罪未遂？抢劫罪的既遂、未遂在抢劫罪的司法实践中所起的作用到底是什么？这些都是抢劫罪在刑法理论与司法实践中一直存有争议的问题。苏格拉底说过，自由的思考去追随一种观点，而不论其将会引向何处，是建设性学术活动所必不可少的要求。然而历史和现实总是吊诡的。二○○五年六月八日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中第十条对抢劫罪的既遂、未遂的认定作了如下解释：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除'抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑”。由此抢劫罪的这些本来极有争议的问题在中国由于司法解释的介入，在司法实践中就变得似乎不是问题了，刑法理论的争论似乎也因此而偃旗息鼓了。尽管在这个司法解释中，最高人民法院仅仅对抢劫犯罪中涉及到人身伤害的情形作了既遂、未遂的认定解释，但由此可以看出最高人民法院对抢劫罪既遂、未遂的认定偏向于以抢劫罪的所谓犯罪客体作为区分抢劫罪既遂、未遂的主要标准，并以是否造成人体伤害为辅助依据。然而恰恰就在这一似乎不存在问题的问题背后却蕴藏着更深的应当要解答的理论与实践问题。因为这一司法解释本身是否具有理论上的根据，在司法实践到底具有什么样的价值体现，值得刑法理论进行必要的思考。在这方面刑法学者们有责任利用自己的专业知识，找出其中的问题所在，以指出其不足之处。 二、 抢劫罪“复杂客体”的理论与实践质疑 何谓犯罪客体？当中国法制建设初始之时和国门洞开之后，刑法理论界就开始对犯罪客体进行了较为广泛的讨论。也不算什么夸张，对犯罪客体持有不同意见的争论可能是刑法学界理论探讨中比较热烈的一个景象。但平心而论，由于犯罪客体的理论不是咱们中国自己法律文化的产物，对它的讨论总是无法深入到筋骨之处。从历史的发展过程追踪寻源可以轻而易举地发现，新中国刑法理论中的所谓犯罪客体理论事实上发源于前苏联的犯罪构成的理论学说。同样如此，涉及到抢劫罪复杂客体的言说方式，从作者所掌握的资料来看也是来源于前苏联的刑法理论。A·H·特拉伊宁在其在中国刑法学界曾发生过重大影响至今仍然发生着一定影响的《犯罪构成的一般学说》一书中说道：“在包含两个客体的犯罪构成中，情况就不同了；在这样构成中，一个具体的侵害行为，同时侵犯到两个客体。”[1]“包含两个客体的复杂的犯罪构成，在社会主义刑法中，并不是个别的。除了流氓行为、在度量和秤量上欺骗买主等罪以外，强盗罪和勒索罪，也应该属于这类犯罪构成，因为人身和财产都是他们的客体。”[2]特拉伊宁用所谓侵害行为所具有的“一定的类”“或者它的行为的具体形式而表现不同的类或种”[3]（说句大实话，由于特拉伊宁的著作中对此没有更进一步的理论阐述和必要演绎，作者反复阅读其词仍然有不得其解之处）作为评价犯罪是否具有复杂客体的主要根据。但也看得出来特拉伊宁在他的著作中其实也是用不很肯定的语言描述着他认为强盗（即抢劫）罪也具有犯罪复杂客体的观点。但这一理论一旦移植到中国来，中国的刑法理论就亦步亦趋，而且青出于蓝而胜于蓝，抢劫罪具有复杂客体的说词就变得十分肯定和无可置疑了。然而犯罪复杂客体的认定其标准是什么？犯罪复杂客体的理论是否具有合理的说服力及在司法实践中是否具有实证的定罪功能，连同犯罪客体本身的观点与理论正受到刑法理论和司法实践的探讨性的批判和渐进性的否弃。随着我国对外开放程度的不断加大和各种外来文明的日益涌入，我们已经有了越来越多的参照物甚至有了异质文明可以作为观照尺度和参考系数进行比较和分析了，犯罪客体理论具有的弊端正日益暴露出来。只有经过思辨之后和经得起实践检验的结论才更有价值，犯罪客体在我国它不过是一个被人为的通过微言大义的注水方法吹起来的理论泡沫。只要我们同当今世界的多元化的刑法理论进行比较，就会发现犯罪客体理论其实只是一种价值评价的产物，而不是一种规范的内容，因此具有很大的不确定性。现在可以这样说了，中国历史上的强盗罪从没有提出过什么复杂客体不是一样认定的，当今世界大多数国家不信这一套课题理论，对于按照人类文明观念和善良风俗确认的抢劫犯罪不是照样一样认定的吗？在我国抢劫犯罪的性质并不因为多了一个犯罪客体进而所谓的复杂客体而使抢劫犯罪变得异样了。循此路径逆向反思追踪寻迹，我们完全有理由质疑抢劫罪具有的所谓复杂客体的观点与理论。 （一）、抢劫罪具有复杂客体（双重客体）的认定标准是什么？ 以笔者之见，在所有的刑法问题中，当我们讨论某一知识性问题时，一个重要的问题往往被人们有意无意地忽略了，那就是当我们得出某一问题的结论时它的标准是什么？甚至这一标准背后的标准是什么？在人类社会生活中，一切的社会行为都是人为的，对于这种人为行为的认识和评价也是人为的，凡是人为的认识和评价（特别是在社会科学领域）就无所谓绝对的正确和不正确，所谓的俗世无圣人说得就是这样的道理。俗世无圣人，但是人间有法律。人们认识客观世界和客观事物并对此进行的评价和判断，总缺少不了其背后的价值标准、法律依据和观照尺度。在已有的价值标准、法律依据和观照尺度的基础上，我们思考问题才能够得出符合法律规范的结论（在涉及到法律的领域特别是如此）。但是结论必须要进行解释，解释应当要有依据（最好既有理论依据又有实证根据），依据应当符合规范，规范应当是能够说服人的良法。在我们对抢劫罪既遂、未遂进行研究时又何尝不应当这样。 在这里我们必须要加以指出，在这个问题上特拉伊宁根本没有解决好。由于犯罪客体本身只是价值评价的产物，说多说少全在于人们的价值观念的标准选择和评价判断之中。所以特拉伊宁只是根据他对犯罪客体的价值评价来作出犯罪具有的单一客体还是属于复杂客体的评价判断。这就决定了他就不可能根据规范的要求来解决犯罪复杂客体的标准，这是在他那个特定的不讲法律只讲政治的年代里是没有想到的和也是根本无法解决的。所以今天我们对特拉伊宁的著作仔细读来究去，可以解读出特拉伊宁实际上只是以侵害行为具有的社会价值评价过程中的价值判断为依据而没有规范根据来推导出犯罪行为具有的是一个客体或者几个客体的理论结论来的。但问题还是在于恰恰什么是侵害行为所具有的“一定的类”“或者它的行为的具体形式而表现不同的类或种”，在特氏的著作却是语焉不详。谁知乖谬误传，这一没有被理论论证和实证证明的理论传到中国就被经典般地搬到了抢劫罪之中，真是大谬不然。中国刑法理论在这里暴露出一个极为严重的问题，即很多基础的理论还没有弄清楚，就借助于一、二个具有价值意义的闪光点就微言大义作任意的发挥，以至于虚词言说较多而难以进行实证检验。这种理论的空虚在表述抢劫罪的客体理论时也同样表现得淋漓尽致，但一旦深入到到抢劫罪所侵害的人身权利到底是一种同类客体还是直接客体时？要么装聋作哑不做回答，要么瞠目结舌胡乱解释。因为同一个人身权利的“同类客体”中即使按照我国刑法的犯罪规定，起码也得包括十来个具体的“直接客体”。由此可见，与这种复杂现象相比较，“复杂客体”的理论就显得一点不复杂，由此也就看出了犯罪复杂客体理论的虚骄和不足。 （二）、既然抢劫罪具有复杂客体，那它到底有多少个客体？ 可以推断，最高人民法院的司法解释认定抢劫罪具有复杂客体，应当是指“直接客体”而言的。退一步而言，就算抢劫罪具有复杂客体，就算特拉伊宁的不做基础性论证就得出坚定结论的理论具有“合理”的成分权且借来一用，当我们把一种危害行为在价值评价层面上涉及到刑事立法所指涉的某一种社会利益就看成是一种犯罪的直接客体，那抢劫罪的“犯罪客体”又何止只有两个、三个的复杂客体？例如即使使用暴力进行抢劫犯罪，杀害他人的，就有一个生命安全的“直接客体”；伤害他人的，就有一个身体健康的“直接客体”；非法拘禁他人的，就有一个人身自由的“直接客体”；入户抢劫的，就有一个他人住宅安全的“直接客体”（随着我国城市建设的加快发展，住宅安全日益受到民众的重视，我国正在制定住宅法方面的专门法律。可以预见，未来的非法侵入他人住宅罪的法定刑必然有所提高）；在公共交通工具上使用暴力针对不特定多数人实施抢劫，这里是否又有一个危害公共安全的“直接客体”？抢劫银行或者金融机构的，就会有一个破坏金融领域的市场经济秩序的“直接客体”；多次抢劫，就有多个于此相关的“直接客体”；冒充军警人员抢劫的，还有一个危害国防利益的“直接客体”（正像冒充军人招摇撞骗罪一样）；（这里所说的象公共安全、市场经济秩序、国防利益等等客体，到底是属于同类客体还是直接客体，犯罪客体理论者自己都说不清楚，自己都说不清楚的理论何以能示人，由此已足见犯罪客体理论的浅薄和谵妄）……。如此一来，抢劫罪的复杂客体理论真的变得“太”复杂了，但这种复杂性又能说明什么问题呢？据此犯罪客体理论，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除'抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节根据犯罪客体理论实际上就同样不存在既遂、未遂问题了？只要被认为“侵犯到其中的一个犯罪的直接客体”不就可以认定为犯罪既遂了吗？然而真是这样，其中的真伪如何去求证。 （三）、抢劫罪的复杂客体在司法实践中怎么求证？ 最高人民法院解释到：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，”当我们把问题向前往深再推进一步的话，抢劫罪具有复杂客体的结论又会面临另一种尴尬，例如行为人使用暴力只造成微伤，单独的微伤的行为在刑法中还不属于犯罪行为。那么按照犯罪客体理论的观点，不构成犯罪的行为是不存在犯罪客体的，因此此时的抢劫罪就不属于复杂客体的犯罪了？当然从价值与规范的相互关系的角度中对这种犯罪行为按照法律规范的要求认定为已构成抢劫犯罪是绝对没有什么问题的。但根据犯罪客体理论，此时的复杂客体体现在什么地方？又如行为人使用威胁的方法进行抢劫，由于我国刑法至今还没有规定恐吓罪。没有犯罪的规定当然就会不存在所谓的犯罪客体，此时的复杂客体又体现在什么地方？再如行为人通过醉酒或者麻醉的方法进行抢劫，此时这种醉酒和麻醉的行为侵犯的是复杂客体中的什么“直接客体”呢？按照抢劫罪必定具有复杂客体的理论观点者又该怎样去叙述和确定此时抢劫犯罪复杂客体中的直接客体内容？可以想象大概只能以一个人身权利这样一个所谓语焉不详的“直接客体”搪塞一下而已。也许作为一个准法律的规定，司法解释没有必要饶舌。但是当一个涉及到指导司法实践定罪量刑带有规范作用的司法解释连基本的理论准备都没有的话，以此奢言依法指导实践恐怕难免会有南辕北辙之虞，，徒留一段不必要弯路。 三、 抢劫犯罪既遂、未遂的核心问题是什么 抢劫罪既遂、未遂长期聚讼的核心问题其实是如何理解刑法明文规定的“犯罪未得逞”的含义，确定既遂、未遂中“得逞”与否的区别标准是什么？对此刑法理论与司法实践长期以来有关“犯罪目的说”、“犯罪结果说”和“犯罪构成齐备说”已经进行了长期的争论。 此次最高人民法院的司法解释绕开了上述长期存在的争论，提出了“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除'抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑”。这里实际上司法解释提出了以犯罪客体为理论依据，以轻伤以上的结果为实践标准的新标准。这一新标准较之以往刑法理论与司法实践中那种认为抢劫罪只有具有致人重伤或死亡的加重结果才能以抢劫既遂认定的观点又激进了一步。 从哲学理论的角度而言，证实是一个无限的过程，证伪只要一个反例就可以达到推翻原有结论的目的。此次最高人民法院有关抢劫罪既遂、未遂的司法解释如果仅仅涉及到技术问题那也就罢了。然而这里恐怕更多还在于它涉及到了基本的刑法观念和刑法理论问题。比如说根据一般的刑法理论，抢劫既遂与抢劫未遂都属于抢劫犯罪的范畴，他们对于抢劫罪的认定已不发生什么根本的影响。在司法实践中抢劫罪也不象盗窃罪因为是未遂（然而在这里也恰恰使我们看到了有关盗窃罪司法解释的另一个不足之处）往往难于认定数额，因此一般就不以犯罪论处了。抢劫罪在传统的意义上属于重罪的范畴，即使是犯罪未遂依然在打击的范围中。至于既遂、未遂不过是为如何量刑服务的。而如何量刑与如何定罪不属于同一个范畴。更何况在我国刑法中对犯罪未遂的如何量刑已经具有非常灵活的自由度规定。由此可以看出此次最高人民法院有关抢劫罪既遂、未遂的司法解释的意义何在本身就是一个问题。但即使循着最高人民法院的解释思路，我们依然看到了这一司法解释所存在的无法自圆其说的自我矛盾和一经证伪就会暴露出的问题来。因为按照司法解释蕴含的理论结论，所有的抢劫罪都是属于双重客体或者复杂客体的犯罪，并且以抢劫的手段行为造成的对人身权利的犯罪客体损害的犯罪结果为实践标准，因此即使造成轻伤结果也得以抢劫既遂认定。而抢劫行为所涉及到的复杂客体之一的人身权利又是一个在刑法客体理论中属于语焉不详的名词概念。这样又产生诸多问题。那么如果行为人仅以非法拘禁的行为实施抢劫犯罪，只要非法拘禁的行为已经实施并已非法剥夺了被害人的人身自由，这是否已经造成了对人身权利的侵害？此时是否可以不管行为人是否劫取到他人财物，就一律以抢劫既遂认定？入户抢劫的，就有一个侵犯到他人住宅安全的“直接客体”，此时是否可以同样不论是否劫取到财物，都可以一律以抢劫既遂认定？在公共交通工具上使用暴力针对不特定多数人实施抢劫，就有一个危害公共安全的“直接客体”，如果再加上什么“危险犯”的理论，是否更可以按抢劫既遂认定？抢劫银行或者金融机构而未劫取到财物，就现有的中国社会观念来看，无论如何也要比一般的针对人身的抢劫犯罪要严重得多，这里除针对人身权利之外是否有一个破坏金融领域的市场经济秩序的“直接客体”暂且不说，以举轻以明重的刑法原理，此时是否也得以抢劫既遂认定呢？……据此原理，司法解释中的“刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除'抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑”的内容何以能成立？而按照司法解释另所提到的“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”。据此，是否还可以从理论的逻辑意义上理解为既劫取财物，又造成他人人身伤害后果的，才属抢劫既遂？既然以抢劫罪的复杂客体为标准，那刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除'抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，为什么其余七种处罚情节同样属于侵犯到复杂客体就不能按照犯罪既遂认定呢？如果这些加重情节是否构成抢劫既遂，是与是否劫取到财物有关而与所谓的抢劫罪复杂客体没有什么联系的，那么为什么加重结果就不能与财物发生联系呢（关于结果加重的既遂、未遂问题下面将专门论述）？进一步相问：那么在司法解释中如此提及抢劫罪的复杂客体其意义又何在呢？而解释中有关“其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑”，其实抢劫罪的结果加重犯即使认定为未遂的，正像这一司法解释所提到的像其他情节加重犯一样，也只能按照刑法关于加重结果和加重情节的法定刑规定量刑处罚。至于是否一定要按照犯罪未遂从轻处罚？未必。我国刑法的未遂犯的处罚原则是极其灵活的，可以从轻减轻，也可以不从轻减轻。是否从轻减轻？全在这一抢劫犯罪行为的社会危害性大小和具体犯罪行为人的人身危险性深浅如何了。在我国的刑法规定中和司法实践中对犯罪未遂的量刑处罚，只有观念性的规定，而根本不存在对未遂犯如何量刑处罚的技术性要求。 其实这一问题也深深困扰着我国台湾地区的刑法学界和司法实践，台湾刑法第328条第三款规定：“第一项（普通强盗罪）及第二项（强盗罪的结果加重凡）之未遂犯罚之。”台湾的刑法学者林山田在其《刑法特论》一书中写道：“犯强盗罪，因致人于死者，故不论强盗既遂，抑或未遂，均为犯强盗罪。因此，如行为人已着手强盗行为，虽未达既遂状态，但已致人于死，则仍成立强盗致死既遂罪。”[4]尽管前中华民国时期的刑法和现在台湾地区的刑法根本不存在什么犯罪客体的理论，但也看得出林氏的理论充满着言不由衷和自相矛盾的地方。因为犯罪的既遂、未遂本身都属于犯罪的范畴，所以前一结论言不由衷纯属多余。而后一结论，又有自相矛盾，虽未达既遂状态，又何能成立犯罪既遂呢？当然仔细研读林氏著作，还在于它对强盗犯罪既遂、未遂的标准认定。关于何谓强盗罪的既遂与未遂，他又写道：“既遂与未遂之分乃以他人之物是否已在行为人实力支配之下为标准。”[5]之所以强行要将抢劫未遂的情形提高大抢劫既遂的程度加以认定，盖源于前中华民国的刑法对犯罪未遂采取量刑的“得减主义”原则有关。但抢劫罪本以是否劫取到财物为标准的这一观点在台湾的另一位刑法学者陈焕生那里也得到了认同，他在其《刑法分则实用》一书中也写道：强盗罪“既遂、未遂之区别，以他人之物或财产上之利益已否入于行为人或第三人实力支配之下为标准。”[6]由此看来一般的抢劫犯罪的既遂、未遂的区别基本上没有太大的分歧意见。真正具有分歧意见的应当在于抢劫罪的结果加重犯问题上。而正是在这一点上，最高人民法院的司法解释有关“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤（按照文意当然包括了轻伤）以上后果两者之一的，均属抢劫既遂”的结论就有点词不达意了。 现在让我们进一步来讨论抢劫罪的结果加重犯有无犯罪未遂的存在。在讨论到抢劫罪的结果加重犯是否存在犯罪未遂之前，我们有必要先讨论一下刑法规范中的犯罪未遂的”犯罪未得逞”应当以什么根据为标准，[7]即认定“犯罪得逞”与否应当以行为人的主观目的为标准？还是应当以刑事立法者和司法者的意志为标准？进一步而言，“犯罪未得逞”对于刑事立法者和司法者来说到底是属于客观现象的反映还是属于主观意志的产物可以随自己的主观意志转移为转移的反映物。从最高人民法院的司法解释中可以解读出这里实际上已经曲解了刑事立法者有关“犯罪得逞”的文本含义，把抢劫罪的“犯罪得逞”与否看成是司法者主观意志的产物，可以随司法者的主观意志的转移为转移的。我们认为，抢劫罪作为一种直接故意的犯罪，对于行为人来说总是基于一定的犯罪目的才实施抢劫行为追求预期的非法占有的结果，从这意义上说，是否得逞，这是与行为人的主观追求相关的选项，对于行为人来说这是属于其主观意志的反映。但所有这一切对于刑事立法者和司法者来说却已是一种客观的现象。同时，刑事立法设立何种犯罪以保护何种现存的社会利益，什么样的行为可以犯罪论处，虽然都可以依刑事立法者的意志转移为转移。但是，犯罪行为造成什么样的犯罪结果，什么样的犯罪结果属于行为人的犯罪目的内容，由此可以满足行为人的主观意愿进而规定到犯罪构成之中，对于刑事立法者和司法者来说，同样也是一种客观的存在和反映。因此，当直接故意的犯罪目的内容和作为目的内容的结果要求纳入到犯罪构成后，这一目的内容是否实现，属于目的内容的结果是否出现，既不能为刑事立法者和司法者的意志所决定，也不能为刑事立法者和司法者的意志转移为转移。一句话，行为人的犯罪是否得逞，他人不能越俎代庖。这样，对“犯罪未得逞”与否的评定标准就不能随刑事立法者和司法者的意志转移为转移，而应当以行为人的主观目的内容为标准，以属于犯罪目的内容的结果是否出现为标准（当然目的内容的在法律层面上的实现是指其质而言的，而非指其全部的量而言）。我们应当须知我国刑法只是在总则中对犯罪既遂、未遂作了总的原则规定，在分则中未象有些国家另设犯罪未遂的具体形式与种类，我国刑事立法者并没有对“犯罪得逞”作多元性的规定，这样所有的犯罪得逞与否都得接受刑法总则的约束。因此刑事司法者既不应当也不可能更不可以别出心裁另立标准对同属直接故意的犯罪，一部分强调必须以出现属于行为人目的内容的犯罪结果为既遂标准，而另一部分又强调不需要出现属于行为人目的内容的犯罪结果只要具有某种情节也可以成立既遂。因此我们认为关于“犯罪未得逞”与否的评定标准，对于刑事立法者和司法者来说，只能采取尊重客观的态度，只有对“犯罪未得逞”采取什么样的处罚原则，才可以由刑事立法者的主观意志决定，而对于犯罪未遂处罚的轻重是可以由刑事司法者“自由”决定的。我国刑法第23条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂凡从轻或者减轻处罚。”已经反映了刑事立法者对犯罪未遂如何量刑处罚的主观要求，司法实践中大可由刑事司法者“自由掌握”。 在这一基础上我们再展开对抢劫罪的结果加重法是否也有犯罪未遂的讨论。犯抢劫罪致人重伤或者死亡在刑法理论上被一致地称为结果加重犯（或称加重结果犯）。结果加重犯是指行为人在实施基本犯罪的过程中由于发生了另一严重的结果，因而刑法加重其刑事责任的犯罪情形。结果加重犯的一个重要的法律特征是刑法不改变其罪名，只加重其刑事责任。关于加重结果的属性，刑法理论上曾有过激烈的争论。有的认为只能有过失造成，也有的认为也可以有故意造成。[8]对此有刑法学者指出：“就理论而言，对于发生加重结果有故意加重结果犯，虽非不能认定之形。但实际上应取决于实定法之如何规定，不能一概而论。”[9]根据我国刑法的规定，我们认为我国刑法中的结果加重犯中的加重结果既可以由故意造成，也可以由过失造成。哪些由故意造成？哪些由过失造成？应当以加重结果是否超出行为人的基本罪过范围为考察标准。如超出基本罪过范围，则属于典型的结果加重犯，如故意伤害致人死亡，非法拘禁非暴力致人重伤或者死亡，暴力干涉他人婚姻自由致人死亡，虐待致人重伤或者死亡等等。如果加重结果超出基本罪过范围，刑法又没有改变其罪名，则属于特殊的非典型的结果加重犯。这种结果加重既可由故意造成的，也可由过失造成的。例如故意伤害罪，由于我国刑法没有专条规定故意重伤罪，行为人以轻伤故意过失致人重伤，或者以重伤故意致人重伤，都得以故意伤害罪认定并以结果加重犯的原则处罚。这里所说得没有超出故意范围，是指没有超出行为人犯特定罪的故意范围和刑法对特定犯罪设定的构成要件，并非一定是指没有超出犯罪目的的范围。目的仅仅作为犯罪主观要件的一个内容，但犯罪故意的内容要大于犯罪目的的内容。特殊的非典型的结果加重犯在复合行为的犯罪中表现得更为明显，例如强奸罪，不管行为人为强奸是以故意致人重伤还是过失致人重伤或者死亡，都应当根据结果加重的原则进行定罪处罚。由此可以肯定抢劫罪也当然同此道理。 上述理论说明结果加重犯有在基本犯罪构成之后由于过失而造成，加重结果已经包括了基本结果，也有在基本犯罪还未完成之前由故意造成，加重结果还未包括基本结果。两种情形不外都属于结果加重犯。然而要解决作为结果加重犯的抢劫罪是否存在犯罪未的状态，还的理解我国刑法中的加重结果是属于“加重处罚之客观基础”还是属于“加重犯罪之构成要件”？当今世界各国的立法所采取的原则有所不同，有的采取“加重犯罪之构成要件说”，例如日本修正刑法典第300条、第326条、第327条等等。按照这一原则，基本犯罪已因加重结果的发生，产生了新的构成要件，这样就改变了原有基本犯的罪质后，成为独立的一个新罪。[10]这种状况实际上有点类似于我国刑法中的转化犯。我们不绝对否认此说不存在合理的理论根据。但一国刑法究竟应当采取何种原则，理论上固然可以深入研究，为刑事立法进行必要的修正提供拾遗补缺的意见。但根据我国刑法的规定和刑法理论的界定，由于我国刑法已将结果加重犯与转化犯进行了有效的分类，由此可以看出我国刑法中的结果加重犯只能属于“加重处罚之客观基础说”，因此犯基本罪而出现加重结果，就势必增加其犯罪的社会危害性，刑法因而就加重其刑事责任的重度，但并未因此而改变其犯罪的罪名和性质。由于我国刑法对结果加重犯是采取“加重处罚之客观基础说”，结果加重犯并未发生犯罪构成的变化，加重结果仍然依附于基本犯，而非是一种独立的犯罪。这样，结果加重犯的既遂、未遂就应当也得依附于基本犯，并从加重结果中是否已经包含了基本结果这一客观事实中得到反映。基本结果已经是既遂了，加重结果当然就无所谓基还存在未遂了。例如故意伤害致死，此时致死的加重结果中已经包含了伤害结果，故意伤害罪已经是既遂无疑，致死结果终究当然不存在未遂的问题。当基本犯还处于未遂时，结果加重犯也得依附于未遂，例如强奸罪，尽管发生了致人轻伤的一般结果或者致人重伤或者致人死亡的加重结果，但当一般结果或者加重结果中还未包括奸成的结果，说明强奸罪依然处于犯罪未遂的状态。同样的道理，在抢劫罪中，行为人的目的自始至终一直在非法获得对财物的占有，从刑事立法的价值观念和规范技术来看，也是将抢劫罪置于侵犯财产罪一章之中的，劫财行为未完成，占财结果未出现，就意味着行为人的犯罪目的为实现，也意味着抢劫的犯罪构成要件未齐备。所以无论从哪个角度而言，此时的抢劫罪只能处于犯罪未遂的状态。把对结果加重犯的抢劫罪应当如何处罚与结果加重犯的抢劫罪有无既遂、未遂的状态混为一谈，最起码在刑法理论上是不可取的，进而对司法实践也会带来潜移默化的轻视理论根据的倾向，最终会导致以主观代替客观、以权力代替真理、以实用代替规范的的倾向出现。无论如何这对于一个意欲建立刑事法治的社会来说，并非是值得选择的价值取向。但愿这不是杞人忧天。 四、 抢劫罪既遂、未遂之争的要害实质是什么 在前面我们一方面对抢劫罪的既遂、未遂问题作了一番研究和探讨，但另一方面我们还必须进一步研究，我们讨论抢劫罪的既遂、未遂在刑法的司法实践到底是为了发挥定罪的作用还是为了量刑的需要？象我国的大多数刑法学者认同的那样，也象台湾的刑法学者林山田在其《刑法特论》一书中写道：“犯强盗罪，因致人于死者，故不论强盗既遂，抑或未遂，均为犯强盗罪。”[11]抢劫的既遂是抢劫罪，抢劫的未遂也是抢劫罪，即使具有加重结果的抢劫也还是抢劫罪。由此往刑法理论的深度去想，抢劫的既遂与未遂之争的核心实际上根本不在于行为性质的定性，而在于如何量刑。因此抢劫罪既遂、未遂的争论应当服从于量刑的需要。由于我国刑法对犯罪既遂、未遂的量刑要求比较粗线条，我国刑法第23条只是规定了“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”如何从轻如何减轻，由于我国刑法总则还没有规定刑格，刑法分则对具体犯罪的既遂、未遂也没有具体的量刑要求，更由于我国司法实践至今没有制定出类似于美国一样的量刑指南，所以某一具体犯罪的量刑轻重，关键在于具体的法官对于某一具体犯罪行为的社会危害性和具体犯罪行为人的人身危险性的认知、评价和判断。同时也必须承认抢劫犯罪所具有的复杂性，即使致人死亡，主观上还有故意和过失之分，客观上还有手段恶劣与否之别；至于说到重伤、轻伤或者以其他方法为手段的抢劫行为，更是无法用量化的指数来确定其对被害人人身权利的侵害程度。如果说到抢劫行为可能涉及到的财产数量，那也是从极少的数额一直可以发展到无限度的数额，这些情形都给我们的量刑工作带来了一定挑战。可以说抢劫罪的截面现象不管是既遂还是未遂，都会呈现出一个无穷大的复杂画面。所以即使把抢劫罪都提升到既遂的层面进行处罚，未必就能体现量刑的简单化。我们应当须知，犯罪的既遂、未遂只是量刑中众多量刑情节的一个因素。一旦行为人还具有其他从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节，犯罪的既遂、未遂的情节所起到的调节作用实际上是十分有限的。 抢劫罪是一种严重的犯罪，历来是我们形式打击的重点对象，具有加重结果的抢劫罪更是具有严重的社会危害性，理应严惩不贷。但是把抢劫未遂和对抢劫未遂怎样处罚加以混淆或者加以绝对化都是不应该的。我国刑法第23条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂凡从轻或者减轻处罚。”这说明抢劫犯罪的未遂其社会危害性的大小只是相对而言的，根据刑法罪刑相适应的原则，刑罚的轻重是与犯罪行为的社会危害性与犯罪行为人的人身危险性相适应的。因此我国刑法对犯罪未遂的处罚原则是“可以”而非“应当”，这种量刑的灵活性是与犯罪未遂所具有的社会危害性大小的复杂性是相适应的。犯罪未遂的处罚原则其实质正是寓于这一辩证关系之中。我们决不能因某种严重犯罪的社会危害性十分严重需要用重刑来加以否定，就因此否定其犯罪未遂的状态。例如行为人处于卑鄙的动机杀人，意图剜双眼，断四肢，企图让被害人在极其痛苦的状态中死去，但被害人因得到现代医学的及时抢救而得以存活。此时我们就没有必要大谈特谈犯罪未遂的社会危害性一般小于犯罪既遂因而墨守对犯罪未遂量刑可以从轻的倾向性规定。但是我们也没有必要因为对犯罪未遂需要不从轻处罚，就把犯罪未遂的状态就人为的提升为犯罪既遂状态。同理，出现加重结果的抢劫犯罪未遂所表现出来社会危害性相对于要小于既致人于死伤又劫到大量财物的抢劫犯罪既遂。但我们既不能因此说对这种抢劫未遂不可以使用重性，也不能说这种具有加重结果的抢劫未遂就等于抢劫既遂。具有加重结果的抢劫罪即使未遂，也已进入了加重处罚的领域，要从轻减轻还是不从轻不减轻，在我们今天的司法实践已经根本不取决于既遂还是未遂这一单一情节的作用。但是人为地硬是把属于抢劫未遂的情节提升到既遂的程度加以认定以便为使用重刑机械地奠定一个没有理论根据的基础，倒也让人看到严刑峻法的重刑思想至今依然有着广阔的市场。 五、 余论：司法解释的现实得失与应然走向 2003年1月23日，最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的题为《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的司法解释后，北京大学法学院教授苏力以一个非刑法学者的外行在没有足够刑法理论知识储备的情形下凭着自己对这一问题的文学性浪漫想象发表了题为《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》[12]一文，对最高人民法院所作得奸淫幼女要以明知为前提的司法解释提出了尖锐的批评意见，在刑法学界一石激起千层浪，各种商榷和批评意见纷至沓来，一时间刑法学界好不热闹。很多刑法学者依仗着自己对刑法学知识的娴熟了解和知识储备，对苏力教授发起一阵阵毫不客气的商榷和批评的冲击浪潮。苏力教授从刑法学外行的角度提出问题犹可，进行理论讨论由于缺少应有的刑法理论的知识储备显然处在下风，因此这一不对称的讨论一过招就显得难以为续本不足为奇。但中国刑法学界又有多少人就苏教授文章的后半部分对中国最高司法解释所反映出的“最高人民法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足”的担忧作过更为深层次的担忧。其实不懂刑法学基本原理的苏力教授只是找错了切入点，刑事司法解释存在的问题多多，苏力教授怎么偏偏以此为切入点呢？但其对司法解释的担忧还是切中时弊的。而刑法学界仅仅就苏力教授有关“奸淫幼女”的看法进行围追堵截和商榷反击，而对司法解释本身存在的根本性问题不去作一下更为深层次的思考，这也真是很多刑法学者错读了苏力教授的文章，倒有堂吉可·德战风车的表演成分。问题是既然刑法规定的主客观一致的原则和刑法的基本理论已经明确了奸淫幼女必须以行为人具有明知的故意为前提，这个具有司法解释性质的批复还需要出台吗？以往不具有明知为前提而以奸淫幼女论处的案件是否平反改正了？刑法领域经常会在不经意间冒出一些热点问题来。热点问题之所以“热”，因为它容易激发起学界的极大关注。然而热潮终究要消退。热潮退后是留下的仍是一片沙滩，现实依旧呢？还是在远处烘托出一片海市蜃楼，前景美丽而又远离脚下？然而，作为个体的热点问题可以被人遗忘，而个体问题引起的整体困惑不应该被人遗忘，学者更应该作深层的思考，尽可能地去解惑。因此问题的根本还在于我们如何在理性的高度上应当怎样看待我们的整体司法解释，今天事实上已经给人以一个无法回避的影响，司法实践中好像没有了司法解释，我们的法官们就会寸步难行。司法解释俨然替代了刑法典本身而成了法官裁判定案的主要依据，长此以往，法官们将大有不知刑法典为何物有何用处之普遍现象。在这种司法解释牵引下的司法实践恐怕再也没有仰望法律进行精神信仰的思考和面对问题进行全力索解的努力。 进行刑事法治建设，在理论上理所当然要以代表了整体社会成员意志的人民代表大会制定的刑法典为依据，理论与实践都应当树立起刑法典的权威地位。作为执法机关的最高人民法院更应当全力维护刑法典的权威性和稳定性。然而现实总是吊诡和矫情的。刑法修订仅仅10来个年头，就有了150多个司法解释的频繁出台横空出世，一部刑法已被植入了更多的是最高司法机关的意思和意志。就法律的制定过程来说，法律的制定还有个法定的程序制约、多数人的价值选择和面向理论学界与实践部门的草案讨论。而司法解释就其本身的地位而言还不是正宗的法律，但在实际的司法实践中，已经成了不是法律却胜似法律，今天不仅仅是法官而且是几乎所有的从事法律工作的从业人员由于现实的惯性作用离开了司法解释都已经是寸步难行了。然而司法解释究竟是谁（是指最高司法机关内部的那些人）来制定，谁来讨论，谁来表决，谁来监督，谁来制约。这一切在程序上都付诸阙如。一个大胆的判断，今天的大量的司法解释实际上由少数精英凭自己的法律修养和知识储备加以制定出台的。如果类似于抢劫罪既遂、未遂的这一司法解释属于最高人民检察院的司法解释倒还可以理解的。因为在我国作为公诉机关的人民检察院担负着维护社会秩序的主要责任，所以在观念上稍有一点的激进是可以理解的。而人民法院则应该保持一种内敛的、紧缩的和在多种观点中学会选择保持平衡的状态。现在则恰恰相反，最高人民法院的司法解释一路欢歌而来，长此以往刑法典就有可能被数量庞大的司法解释所淹没，刑法典就有可能被虚置，被架空，这已不是杞人忧天。过多的司法解释必定养成一大批毫无主见、不求思考和不求理论进取的懒惰法官，因为法官的裁判已无需任何价值上的选择和补充，只需要完成一个个简单的技术操作。本来在培养全社会对法律信仰的过程中，法典就是一部“圣经”，正像在西方宗教信仰的领域里，基督教的教徒是拿着《圣经》用自己的心智与上帝对话一样，因此法官也应当是拿着法典以自己的心智与立法者直接对话。而现在大量过多的司法解释的出台，实际上就使得法官已无法再拿着法典直接与立法者进行对话，而只能拿着司法解释（还包括类似于司法解释的各种有权解释）与某种权力进行对话。 对于司法解释，可以说我们是爱怨交加。一方面在中国目前整体法官队伍素质还不很高的情形下，必要的司法解释有效地帮助了基层法院的法官有了一个比刑法的抽象性、原则性和简略性规定更为直接详细地而又相当于法律的文本，多少有效地限制了法官过大的自由裁量权和避免一定程度上的无序现象，这也一个有目共睹的积极现象。但另一方面它有时又明显超越了刑事立法权，在中国成了一种准立法活动。同时他还扼杀了法官还包括其他从事法律工作的从业人员法律更深入的理论研究和更深刻的价值选择，法官个体的价值选择和价值判断与学者们千军万马似的学术研究在这种司法解释前面是如此的不堪一击。本来刑事立法过程中存在着某些模糊的规定是刑事立法所无法避免的，某些条文的具体内涵和意指的边界有待于现实生活不断地加以展开，有待于法官们的潜心挖掘，有待于学者们的精心研究。西谚有语，上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，亚里斯多德的归亚里斯多德。因此在某些现代法治建设得比较成熟的国度里，刑法的含意要么由法官根据自己的生活阅历和知识积累通过解读法典来加以理解和确定。要么有专门从事法律研究的学者们来进行学理上的解释，法官们只要能够在众多的学理解释中学会选择、保持平衡，再辅以多级审判体制的制约，就可以大致达到具体个案得以正确处理的既定目的。而现在众多的司法解释却扼杀了很多人的心智发挥，作为法官只要匍匐在司法解释的影子下成为了事实上的熟练的技术操作工，就可以完成一个个案件的定罪量刑工作。如果最高人民法院不从长远和更高的要求上提高对各级法官的素质培养，对那种促成法官们必须完成对自身的生活阅历的丰富和知识储备的跃升的必要性缺乏眼力，那么其结果就有可能造就一个司法解释更多但法官的思维更僵化、态度更消极、素养更滞后的司法体制现象来。 面对目前正在形成或者已经形成的司法解释高潮，我们能否“不识时务”的泼上一盆冷水？这也许在中国是一种命定了会是无甚大效但又是刑法理论界始终不渝的“西西佛式”痴情努力。这是因为就目前很多的司法解释而言，往往一个司法解释就是一部小法律，司法解释的文本重量早已经远远超过了刑法典本身的重量，某些司法解释的目的已不是在解决一、二个具体的执法过程中的法律疑难问题，而是一种系统性、体系性的准立法的创制活动，法律规范的重叠现象已不是偶然的问题，最高司法机关简直成了“立法机关”。刑法的既定规定因得不到司法解释的肯定就得不到贯彻执行，刑法作为既定法律和国家的基本法律的应有权威就在这种层层解释和多元解释中不断地流失和被放逐。这样的司法解释既有法律资源的极大浪费，又有立法僭越之嫌，助长了法律虚无主义倾向的出现与形成，也助长了法官不去就个案的特殊性进行必要的深入研究而一味的求助于司法解释更甚至求助于上级命令、指示或者暗示的倾向出现与形成，更助长了权威大于法威的倾向出现与形成。伯尔曼在其著作《法律与宗教——西方法律传统的形成》一书中曾经提到，法治社会的一个重要标志就是全社会都能养成对法律的信仰。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。然而当我们一次又一次、一级又一级不断地对法律进行解释又再解释，而当法律的本然权威与真信在这种解释过程中一次又一次流失和被放逐的时候，如果连我们的法官都无法信仰法律而只是信赖司法解释甚至权力的时候，我们何以能建立起对法律的信仰目标呢？ 注释： [1] [苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第95—-96页。 [2] [苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第97页。 [3] [苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第97页。 [4]林山田：《刑法特论（上册）》，台湾三民书局印行，1979年版，第265页。 [5]林山田：《刑法特论（上册）》，台湾三民书局印行，1979年版，第265页。 [6]陈焕生：《刑法分则实用》，台湾东亚法律丛书，吉丰印刷公司1980年出版，第325页 [7]关于“犯罪未得逞”的基本含义和认定标准在刑法理论上已有太多的讨论，本人也曾专门写过文章和专著。笔者认为所谓的犯罪未得逞就是指行为人目的内容所要追求的而又符合犯罪构成客观要件的结果在客观上没有出现的情形。参见笔者文章《“犯罪未得逞”的含义及认定标准在认识》,载《上海大学学报（社科版）》1993年第4期记笔者专著《犯罪构成原论》，中国检察出版社出版，2004年1月版。因此在这里不再赘言 [8]德国刑法学者Thomsen将结果加重犯分为三种类型：偶然的结果加重犯；由于过失的结果加重犯；故意的结果加重犯。并以德国刑法典第225条等条文为例。另一位德国刑法学者Gossel认为结果加重犯可以有四种类型：基本法是故意的，加重结果也是故意的；比本藩是故意的，加重结果是过失的；基本犯是过失的，加重结果是故意的；基本犯是过失的，加重结果也是过失的。并以德国刑法典第329条、314条为例。参见陈朴生、洪增福：《刑法总论》，五南图书出版公司1983年版第105页。 [9]参见陈朴生、洪增福：《刑法总论》，五南图书出版公司1983年版第105页。 [10]参见陈朴生、洪增福：《刑法总论》第115页。 [11]林山田：《刑法特论（上册）》，台湾三民书局印行，1979年版，第265页。 [12]该文载于《法学》2003年第7期。 |
|
|
