刑法修正案17：修改假冒注册商标罪

大曲好喝 2021-07-18

展开全文

十七、将刑法第二百一十三条【根据2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一》修改，刑法修正案（十一）修改的内容自2021年3月1日起施行。1997年刑法第二百一十三条条文是:“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”】修改为:“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

【条文主旨】

本条是关于修改假冒注册商标罪的规定。

【立法背景】

1.1979年立法的情况。1979年刑法对工商企业假冒其他企业已经注册的商标的犯罪作了规定。1979年刑法第一百二十七条规定：“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”

2.1979年之后至1997年刑法修订前的立法情况。1993年2月全国人大常委会通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，补充规定第一条第一款对假冒他人注册商标的犯罪作了规定，具体内容为：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”商标是商品或者服务的标记，企业为了区分自己的商品或者服务，维护自己商品或者服务的声誉，依法使用文字、图形等形成商标，并向国家商标管理机关申请注册，取得商标专用权。凡经国家商标管理机关注册登记的商标，享有商标专用权，受法律保护。假冒他人注册商标的行为，一方面侵害注册商标权利人的商标专用权，损害他人商品或者服务的声誉，另一方面也侵害了消费者的合法权益，破坏了社会主义市场经济条件下正常的竞争秩序，应当依法予以惩处。同时，考虑到当时经济社会发展的实际情况，对于与服务商标相关的商标侵权行为，主要是依照民事和行政程序处理的。

3.1997年修订刑法的情况。1997年修订刑法时将1993年补充规定的相关内容修改后纳入刑法，主要修改是，将入罪和量刑的条件由原来的“违法所得数额较大或者有其他严重情节”和“违法所得数额巨大”，分别修改为“情节严重”和“情节特别严重”。这主要是考虑到商标侵权案件情况差别很大，有的案件侵权行为比较严重，但是违法所得有时难以计算，而有些情况下，侵权者实际获得的违法所得虽然不多，但给商标权利人造成的损失却可能很大，有的甚至可能因为假冒商品质量低劣造成消费者人身财产损失等，严重影响权利人的商品信誉，导致著名商标信誉受到无法挽回的损害，企业亏损、倒闭等。对这些情节严重的情况，需要在立法上予以考虑。同时，商标侵权行为也侵害消费者的合法权益，破坏社会主义市场经济条件下正常的竞争秩序，修改后，有利于更全面地体现该行为的社会危害性。

4.2020年刑法修正案（十一）对本条作了修改。1997年刑法关于本条的规定实施二十多年以来，我国经济社会取得了很大的发展，知识产权保护和侵犯知识产权犯罪方面也出现了一些新情况和新问题。一方面，随着经济转型升级和创新驱动战略深入实施，我国在从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，知识产权工作正在由追求数量向提高质量转变。与之相适应，我国知识产权保护需要适应新时代的新情况新要求。另一方面，全社会尊重创新劳动，保护知识产权的意识不断增强，各方面对于加大知识产权保护力度的需求也越来越强烈。为适应实践中的新情况，与近年来商标法的修改相衔接，根据各方面的意见，2020年12月通过的《刑法修正案（十一）》对本条作了修改，一是将假冒注册服务商标的行为规定为假冒注册商标罪的行为类型以加大对服务商标的保护力度。据统计，2019年我国服务业占国内生产总值的比重已经为53.9％，随着快递、旅游、交通运输教育文化、通讯、金融等服务业的快速发展，也产生了很多具有较高价值的品牌，服务商标作为这些品牌的标志，其重要性与商品商标同样重要。从商标法的规定看，也是将服务商标和商品商标进行同等保护的，服务商标关系服务品牌的信誉和服务商的商誉。服务商标侵权行为一方面会给商标权利人带来经济损失，别一方面会扰乱市场经济秩序。对于其中社会危害性大，情节严重的，有必要与侵犯商品商标的侵权行为一样，通过刑法予以惩治。

二是，为进一步加大知识产权刑事保护力度，提高侵权行为的违法犯罪成本，发挥法律的威慑作用，保护合法企业公平有序竞争和守法经营，营造良好的创新法治环境和营商环境，根据各方面的意见，提高了本罪的刑罚，将第一档刑罚由“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”修改为“三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”，最高刑罚由七年有期徒刑修改为十年有期徒刑。

【条文解读】

根据本条规定，构成本罪应具备以下条件:

1.行为人使用他人注册商标未经注册商标所有人许可。“注册商标所有人“，即商标注册人。在我国，凡依法提出商标注册申请，并经商标局核准的商标注册申请人即成为注册商标所有人。本条规定的”未经注册商标所有人许可”，是指行为人使用他人注册商标时，未经注册商标所有人同意。这是构成本罪的前提条件，根据商标法第四十三条的规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同的方式，许可他人使用其注册商标。如果行为人已得到注册商标所有人的许可，而只是未按法定程序办理有关手续，不能认为构成犯罪。

2.行为人在客观上实施了在同一种商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为，即商标相同，使用该商标的商品、服务为同一种类，这两个条件必须同时具备。这里所称的“同一种商品、服务”是指与注册商标核定使用的商标、服务相同的商品、服务；“相同的商标”是指违法行为人使用的商标与权利人注册商标高度一致。当然，毕竟是假冒商标行为，很多情况下二者之间不可能完全一样，没有任何差别。有些假冒者会有意通过细微改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列、间距等，以图规避法律追究。对此，应当结合假冒商标和注册商标的具体情况，从二者在视觉上的差别大小、社会公众看到假冒商标是不是足以被误导等综合判断。同时，需要注意的是虽有细微差别但不失为“相同”程度的商标，与“类似”程度的商标，应当是有明显区别的，对于二者不能够混淆。如果行为人在同一种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标，或者在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标，或者在类似商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标，也属于商标侵权行为，但不构成本罪。

根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定、名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家注册商标主管部门在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。关于“与其注册商标相同的商标”的认定问题，根据2020年8月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，具有下列情形之一可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距与注册商标之间基本无差别的；（3）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；（4）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；（5）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；（6）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

3.根据本条规定，行为人的上述行为，情节严重的才构成犯罪，这是区分罪与非罪的界限。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于本条规定的“情节严重”：（1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（3）其他情节严重的情形。这里规定的“情节严重”的情形与2010年5月《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九条的立案追诉情形是一致的。本条对假冒他人注册商标犯罪的处罚分为两个档次：情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，这里的“情节特别严重”包括下列情形：（1）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（3）其他情节特别严重的情形。

实践执行中应当注意的是：

1.关于假冒服务商标行为构成犯罪的定罪量刑标准。目前有关司法解释规定的定罪量刑标准都是针对假冒商品商标的行为进行规定的，对于假冒他人服务商标的行为的定罪量刑标准问题，可以参照假冒商品商标的规定，并根据服务商标侵权行为的特点，进一步总结实践经验予以确定。在确定具体量刑时应当综合考虑侵权行为持续时间的长短、侵权范围和规模的大小、非法经营数额或违法所得数额的大小、对权利人造成的损害程度等因素予以确定。

2.关于未经处理的假冒注册商标行为的处理。对于多次实施假冒注册商标行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营的数额应当累计计算。根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十四条的规定，数额进行累计计算限定在二年内。对于尚不构成犯罪的假冒注册商标行为，可以依法追究其民事和行政责任，对此，商标法第五十七条和第六十条也作了规定。

3.对于尚不构成犯罪的假冒注册商标的违法行为，根据商标法第五十七条和第六十条的规定，市场监督管理部门可以责令停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。此外根据海关法和知识产权海关保护条例等法律法规的规定，海关在执法过程中发现侵犯知识产权货物的，可以依法予以没收并作出处理。

4.关于缓刑的适用。为进一步明确缓刑适用条件，2011年2月十一届全国人大常委会第十九次会议通过的刑法修正案（八）对缓刑条件作了进一步细化，规定为：“（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”同时规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。在办理假冒注册商标刑事案件中，对于犯罪人是否适用缓刑，应当根据刑法上述规定作出判断。同时，关于侵犯知识产权犯罪案件缓刑适用，最高人民法院、最高人民检察院相关的司法解释中也作了规定。如2020年8月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：（一）主要以侵犯知识产权为业的；（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；（四）拒不交出违法所得的。”因此，司法机关在具体适用缓刑时，应当严格执行现有法律、司法解释的规定，切实加强对知识产权的保护力度。

5.关于判处罚金的数额。本条对判处罚金只是原则规定并处或者单处罚金，没有对罚金数额的具体标准作明确规定。因此，在具体案件中判处罚金时，需要根据案件的具体情况量定适当的罚金。为了指导此类案件罚金适用，提高罚金刑量刑规范化程度，2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条对确定罚金数额的原则和具体要求作了规定，即应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

6.关于单位构成本罪的入刑标准。构成本条规定的假冒注册商标罪的主体包括个人，也包括单位。根据刑法第二百二十条的规定，单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照本条的规定处罚。关于单位犯本罪的定罪量刑标准，根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条的规定，单位实施本节规定的侵犯知识产权犯罪的，按照个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

7.关于本罪与相关罪名的适用。一般来说，行为人既实施本条规定的假冒注册商标罪，又进而销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，属于一个犯罪行为，应当依照本条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。如果行为人既有实施本条规定的犯罪的行为，又有明知而销售他人所假冒的注册商标商品的行为，构成犯罪的，属于分别实施了两个不同的犯罪，应当以本罪和销售假冒注册商标的商品罪数罪并罚。实践中，如果行为人假冒他人注册商标的行为所生产、销售的商品属于伪劣商品，构成生产销售伪劣商品类相关犯罪的，则属于同时触犯数个罪名，应按照刑法规定的处罚较重的规定处罚，即按照择一重罪处理的原则定罪量刑。

8.关于帮助行为的处理。假冒注册商标犯罪和其他侵犯知识产权犯罪类似，往往形成一个从伪造、提供商标标识，生产假冒商品，到销售、转移非法所得等完整的犯罪利益链条，因此对于此类犯罪的惩处，要结合案件的实际情况，对整个犯罪相互联系、相互配套支持的各个环节实施全链条打击，才能够收到成效。同时，与传统犯罪中帮助犯等共同犯罪的情形不同，这类同一犯罪利益链条中的各个犯罪人之间，可能不像传统犯罪中主犯与帮助犯之间，往往有很密切的人身关系、行为协调配合关系等，而只是类似于产业链上下游之间的“生意”来往，行为人之间甚至可能从未谋面，互不相识。因此，在具体认定是否属于共同犯罪时，往往存在一些困难或者不同认识。为此，有关司法解释针对这些情况，明确了一些适用的情形。根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条的规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网连入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，可以以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。值得注意的是，在具体适用时，若帮助行为同时构成刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，应当依照处罚较重的规定处罚。

9.关于行政处罚与刑事处罚的衔接程序。根据我国商标法、著作权法、反不正当竞争法等法律的规定，对尚不构成犯罪的侵犯知识产权的违法行为，依法给予行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。为了做好行政处罚与刑事处罚的衔接，2020年修订的国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》对有关程序问题作了规定，其中明确知识产权领域的违法案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施以进一步获取证据以判断是否达到刑事立案追诉标准的，应当向公安机关移送。

【相关规定】

《中华人民共和国商标法》第三条、第四条、第四十三条、第五十七条、第六十条、第六十七条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第一条、第八条、第十三条、第十四条、第十六条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条、第六条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第一条、第八条；《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条；《知识产权海关保护条例》第二十七条