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作者简介 车丽 上海市建纬律师事务所水项目部专职律师。 武汉大学法学学士、会计学学士；武汉大学法律硕士，同时拥有一级建造师证、中级经济师证等职业资格。 曾在大型央企施工单位工作多年，并具有房建项目、基础设施项目、石油化工项目、工业厂房项目以及EPC总承包项目多种项目的管理和诉讼经验，致力于解决房地产领域、建设工程领域诉讼和非诉讼法律问题。 一 农民工工资支付问题现状及国家治理农民工工资拖欠问题阶段特征 解决农民工工资拖欠问题，事关广大农民工切身利益，也事关社会公平、和谐社会的构建，历来受到政府重视。但治理农民工工资拖欠问题一直是历久弥新、多年来未能彻底根治的问题，需要更加体系化、全面型、联动的多措并举，才能针对性的化解。本文结合此次出台的《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》，系统的分析农民工工资拖欠的现状、治理阶段，并对不同市场主体给出了相应的应对措施。 （一）建筑企业农民工工资支付现状 一般来说，建筑总承包企业较少直接雇佣农民工，亦不直接管理民工和支付农民工工资，目前建筑业通行的做法，是在法律允许的范围内一般采用专业分包或劳务分包的形式进行分包，再由专业分包企业或者劳务分包企业以招募劳务班组的形式，组建农民工队伍进行施工。劳务班组对农民工直接进行管理，由此导致农民工工资支付环节较多，支付保障不足，建筑企业也缺乏能力及意愿去监控农民工工资支付。目前实务中建筑企业民工用工模式三种模式： 第一类是建筑企业自有的民工模式。实务中建筑企业，这里的建筑企业主要指劳务分包企业，也包括一部分的专业分包单位和总承包单位，会长期聘用一定数量的农民工，主要是技术能力好、可以长期合作、年富力强的某一工种带班的农民工，给予固定的月薪或者年薪的待遇。此类民工与一般企业所聘请的员工并无差异，工资支付关系较为简单，拖欠问题并不严重。 第二类是建筑企业的临时民工（俗称点工）用工模式； 第三类是由不具备用工主体资格的自然人（俗称“包工头”）雇佣农民工用工模式。 上述第二、三类模式中的民工用工性质和工资支付是目前的难点，上述模式中具有如下特点：民工流动性大，民工通常与施工企业无书面的劳动合同，对于民工工资形式的约定多为计日工资或计件工资，工资一般以现金方式结算、平时仅领生活费、春节前全额结算等。对于项目无考勤或者考勤不严重的情况下，农民工关于拖欠工资的举证往往缺乏证据。 （二）国家治理农民工工资拖欠问题阶段特征 农民工工资拖欠问题由来已久，近年来国家不断强化治理手段，但拖欠问题并未得到根治。国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）提出了全面治理拖欠农民工工资问题的总体要求，明确提到截至2020年形成制度完备、责任落实、监管有力的治理格局，从根本上遏制拖欠问题。纵览国家治理农民工欠薪问题轨道，目前分为以下两个阶段： 第一、政策治理拖欠农民工工资阶段 1）多以政策文件形式进行规制 自《国务院办公厅关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》（国办发[2003]1号） 、《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（国办发[2003]94号）到《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），拖欠农民工工资问题作为社会重大顽疾之一，国家层面仍以行政治理为主，频繁以决定、命令、意见、细则等政策文件形式规制。 2）治理对象主要是直接欠薪单位 例如人力资源社会保障部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、人民银行《关于进一步完善工程建设领域农民工工资保证金制度的意见（征求意见稿）》规定原则上由工程建设项目的施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业）缴存；但是对于建设单位、中间分包单位的责任，缺乏联动监管机制，治理过程单方面追究欠薪单位责任，在国家层面未建立农民工欠薪保障制度，未体现风险共担、社会共济的现代法治精神。 3）事后救济为主 治理阶段主要集中在欠薪已经形成后的事后救济，日常管理疏忽，最为典型的体现在年底各部门针对农民工欠薪问题出台相关文件，保证春节前民工工资的支付，如《住房城乡建设部办公厅关于督促做好2015年元旦春节前建筑和市政工程项目工程款和农民工工资支付工作的通知》。 4）机制较为单一 建筑行业民工流动性大，民工工资多以现金发放或者口头约定工资标准，使得民工工资索要困难，整个建筑行业的民工管理形成了一套惯例式的不规范管理，但以往的治理对象仅针对欠薪本身而未触及建筑行业内部不合格管理行为，而规范建筑行业整体发展，才能从源头上根治农民工工资拖欠问题。 5）司法通道受限 司法上欠薪劳动争议通道不畅，法院强制执行压力大，立法上惩罚性赔偿和欠薪入罪皆以行政责令为前提。无论是2013年1月23日最高人民法院公布实施的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定确定的欠薪罪，还是《保障农民工工资支付条例》的惩罚性赔偿，均要求“有关行政部门处理后仍不支付”的前提条件，因此对劳动者而言，如果用人单位发生拒不支付劳动报酬的行为，应该先行向用人单位所在地的劳动监察部门举报、投诉，由劳动监察部门调查欠薪事实后责令用人单位“限期支付”。从农民工层面看，由于劳动争议程序繁琐，依赖劳动监察讨薪仍是其首选的维权途径。[1]甚至，为此国务院还成立了根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室，但是仍未根治拖欠问题。 第二，依法治理拖欠农民工工资阶段 1）确立建筑企业与农民工之间的劳动合同关系，重塑建筑业劳动关系，实现公法救济位置到公私并重。 农民工欠薪问题归根结底属于民事领域的劳资关系纠纷，2021年，住房和城乡建设部办公厅发布了《建筑工人简易劳动合同（示范文本）》（征求意见稿），旨在培育新时代建筑产业工人队伍，保障建筑工人合法权益，规范劳动合同行为，将拖欠农民工薪酬的行为纳入到合劳动合同规制范畴。重塑建筑业劳动关系，减少过多行政暴力治理，回归其私法救济的本质。 2）多措并举，健全建筑行业管理制度，实现从事后救济到事前事中防范。 实名制管理解决建筑行业民工用工不确定性的管理难题。住房和城乡建设部、人力资源社会保障部制定了《建筑工人实名制管理办法（试行）》（建市[2019]18号文），对建筑企业所招用建筑工人的从业、培训、技能和权益保障等以真实身份信息认证方式进行综合管理，建立职工名册并办理劳动用工备案，由总承包企业对所承接工程项目的建筑工人实名制管理负总责，分包企业对其招用的建筑工人实名制管理负直接责任，配合总承包企业做好相关工作。 总承包单位代发农民工工资制度，防止工程层层分包过程中以工程款未到位等理由克扣或拖欠农民工工资，防止将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。《保障农民工工资支付条例》第三十一条详细规定了，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡，用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。 劳务工资保证金制度，施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。农民工工资专用账户管理制度，专用账户资金转入除本项目农民工本人银行账户以外的账户，不得为专用账户提供现金支取和其他转账结算服务。除法律另有规定外，专用账户资金不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨。 二 《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》解读 2021年7月12日人力资源社会保障部、国家发展改革委、财政部、住房城乡建设部等十部委发布了《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”），以配套《保障农民工工资支付条例》中所确定的农民工工资专用账户管理制度、总承包单位代发农民工工资制度、劳务用工实名制，在细化《保障农民工工资支付条例》规定的同时具有以下特色： （一）建立工资专用账户、总包代发、实名制三项核心制度之间的衔接机制 自2019年，《建筑工人实名制管理办法（试行）》（建市[2019]18号文），要求建筑企业所招用建筑工人须以真实身份信息进行认证，建立职工名册并办理劳动用工备案，由总承包企业对所承接工程项目的建筑工人实名制管理负总责。2020年5月施行的《保障农民工工资支付条例》以立法的形式正式确立了工程建设领域对所招用农民工的实名制管理、推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度以及通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户三项制度，以明确、简化民工工资发放流程。 此次《暂行办法》从细节上将三者形成以实名制管理信息为基础，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，由总包单位通过专用账户代发农民工工资，缩短支付链条，形成专户有钱发、总包负责发、精准发到人的制度闭环。 （二）明确工资专用账户"专"在何处 农民工工资专用账户是指施工总承包单位在工程建设项目所在地银行业金融机构开立的，专项用于支付农民工工资的专用存款账户。建设单位按照合同约定的拨付周期和比例，按时足额向总包单位专用账户拨付专项用于支付农民工工资的工程款（即人工费用）。专用账户由施工总承包单位开设，“专门”用于支付所承包工程项目的农民工工资，这种做法将人工费用从工程款中剥离出来单独规范管理，能够确保人工费用拨付到位，防止与材料费、管理费等资金混同或被挤占，同时防止拖欠工程款和拖欠农民工工资问题互相交织。 同时，开户银行应对专用账户进行专门管理。不得将专用账户资金转入除本项目农民工本人银行账户以外的账户，不得为专用账户提供现金支取和其他转账结算服务；除法律另有规定外，专用账户资金不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨。 （三）细化专用账户四大核心管理环节 账户开立。总包单位应当在工程施工合同签订之日起30日内开立专用账户，并与建设单位、开户银行签订资金管理三方协议。专用账户名称为总包单位名称加工程建设项目名称后加“农民工工资专用账户”。总包单位应当在专用账户开立后的30日内报项目所在地专用账户监管部门备案。总包单位有2个及以上工程建设项目的，可开立新的专用账户，也可在符合项目所在地监管要求的情况下，在已有专用账户下按项目分别管理。 账户撤销。工程完工、总包单位或者开户银行发生变更需要撤销专用账户的，总包单位将本工程建设项目无拖欠农民工工资情况公示30日，并向项目所在地人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门出具无拖欠农民工工资承诺书。撤销后专用账户余额归总包单位所有。《暂行办法》还明确了尚有民工工资拖欠的不得撤销账户。 人工费用拨付。建设单位应当按工程施工合同约定的数额或者比例等，按周期将人工费用拨付到总包单位专用账户。因用工量增加等原因导致专用账户余额不足以按时足额支付农民工工资时，总包单位提出需增加的人工费用数额，由建设单位核准后及时追加拨付。工程建设项目开工后，工程施工合同约定的人工费用的数额、占工程款的比例等需要修改的，总包单位可与建设单位签订补充协议并将相关修改情况通知开户银行。 农民工工资支付。农民工工资卡实行一人一卡、本人持卡。施行总包代发制度的，分包单位以实名制管理信息为基础，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与农民工考勤表、当月工程进度等情况一并交总包单位，并协助总包单位做好农民工工资支付工作。总包单位应当按时将审核后的工资支付表等工资发放资料报送开户银行，开户银行应当及时将工资通过专用账户直接支付到农民工本人的银行账户，并由总包单位向分包单位提供代发工资凭证。 （四）人力资源社会保障部会同相关部门联动形成全国农民工工资支付监控预警平台 工资支付监控平台是推动专用账户、实名制、总包代发等核心制度落实落地的重要抓手，《暂行办法》确立了建立纵向与各地人社部门，横向与行业主管等部委互联互通的全国农民工工资支付监控平台，以形成农民工工资支付监控预警，依托农民工工资支付监控预警平台开展多部门信息共享、信息比对、分析预警、协同监管。且，《暂行办法》第四条明确了适用于房屋建筑、市政、交通运输、水利及基础设施建设的建筑工程、线路管道、设备安装、工程装饰装修、城市园林绿化等各种新建、扩建、改建工程建设项目。即主要的项目类型涵盖了主要包括房屋建筑、市政工程、交通运输、水利、铁路、民航等工程建设项目，形成建设领域农民工工资支付的全系统监控。 自2016年，国办下发《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，明确提出建立健全工资专用账户管理，从制度层面确立了优先保障农民工工资支付的政策地位。近年来，在解决拖欠农民工工资工作实践中，针对欠薪与欠款相互交织、劳动权益与民事纠纷纠缠不清等问题，一些地方率先探索建立了工资专用账户制度，实施工资和工程款分账管理。但多年实践运行中农民工工资专用账户管理制度仍存在以下几方面的问题在本次《暂行办法》中未明确，有待以后的工程实践予以解决：例如， （1）建设工程合同中约定的人工费用占比应如何合理确定的问题； （2）应如何解决按月支付农民工工资与实践中年底结清农民工工资两种模式之间的冲突等问题； （3）依据形象进度款支付工程款主要模式下，如何准确匹配按月报送的暂估形象进度、农民工工作量与农民工工资制度表之间的匹配关系对总包单位劳务用工管理提出了极大的挑战； （4）总包单位如何审核分包单位按月报送的农民工工作量及编制工资支付表，是形式审核还是实质审核； （5）建筑民工不稳定导致的高度流动性下，如何把控民工实名制、工资专户与实践之间的灵活性与原则性问题。 三 建筑领域市场主体解决农民工工资拖欠问题措施 （一）建设单位角度防范农民工工资拖欠问题 1、从源头上保障农民工工资支付资金及时到位 建筑企业作为资金支付的源头，尽量减少施工单位垫资施工的情形，通过自有资金、融资、合作等方式确保项目建设资金来源，防止层层垫资，最后民工工资无法保障的情形发生。 2、辅助做好过程中民工工资支付的过程管理和监督 建设单位应当加强对总包单位开立、撤销专用账户情况的监督；建设单位已经按约定足额向专用账户拨付资金，但总包单位依然拖欠农民工工资的，建设单位应及时报告有关部门。 3、设计完善的支付计划及纠纷化解机制 设定施工合同中的人工费用占比或者数额，保障过程中足额支付民工工资，又能避免民工工资专户资金闲置导致的资金浪费问题。同时，在合同中约定发生拖欠民工工资的情形下，一旦经核实确定，建设单位可以直接代付民工工资，并将垫付款项在工程款中直接扣除；在施工现场，设立公示牌，公示农民工工资发放情况及维权信息，快速化解纠纷，避免矛盾的扩大。 （二）总包单位角度防范农民工工资拖欠问题 1、提高对民工工资付总责的认识 非总包单位自行聘请的农民工虽然与工程总承包单位并不形成劳动合同关系，但是《保障农民工工资支付条例》（2020年5月1日起施行）第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”因此，若实际施工人欠付民工工资的，总包单位应当承担支付责任。 在该加重责任中，总包必须认识到分账制下，人工费用从工程款中剥离出来单独规范管理，总包单位能够确保人工费用拨付到位，防止与材料费、管理费等资金混同或被挤占，必须对分包单位劳动用工实施监督管理，对每月报送的工程进度、农民工考勤表、民工工资支付表进行实质审核。 2、落实和强化农民工实名制管理 设置劳资管理专员岗位，由其对项目所有人员进行用工管理，监理用工管理台账，落实实名制的采集、核实、更新三项工作。包括在分包单位入场前要求其提交劳动合同、用工花名册、职业技术证书；在新增农民工或者已有民工退场时，提交变更的用工花名册；定时清点、更新用工挂名册，执行动态农民工实名制管理。 3、落实分账制 将农民工工资与其他工程款进行分开管理，[ii]落实分包单位按月报送民工工资的准确性，对于分包单位报送的民工考勤表、进退场记录以及农民工资发放表进行实质性审核，并逐一与农民工进行签字核对。事实上，总包范围实质审核分包单位报送的民工工资实践中存在一定的难度，但是通过劳动合同的落实、实名制度的辅助下，该项工作可以逐步的深入。 4、建立分包评价机制 基于总承包单位在于农民工工资支付上的代发责任，导致总承包须对农民工工资支付负总则，故总包单位应严格把关分包单位的资信情况，加强工程管理，完善监督机制，对于出现过恶意拖欠、克扣民工工资的分包单位、转包或者违法分包的单位纳入黑名单，以示惩戒。 （三）专业或劳务分包单位角度防范农民工工资拖欠问题 1、保障民工用工稳定性 在建筑用工流动性大、稳定性匮乏，分包单位应着力于培养自己的用工队伍，包括将一批有技术的工人转化为固定的建筑用工队伍，形成自身的劳动力优势和技术优势，降低不稳定性对于工程施工的影响以及对于用工管理的障碍。 2、加强用工管理 加强对于包工头的管理，按照现有包工制度，农民工在劳务班组面前是弱势群体，劳务班组作为民工工资支付的最后一个环节，至关重要，分包单位不仅仅要加强对于农民工的直接管理，还要加强对于包工头的管理，避免出现包工克扣民工工资情况的发生。 [1] 概策，《农民工工资拖欠问题治理现状及路径转变》，载《法制博览》，2020年11月（上） [2] 罗珺，《浅谈建筑企业如何加强农民工工资管理》，载《企业管理》 END 编辑 | 汪建 徐磊 精彩回顾 ◎【建纬观点】水电项目竣工验收的认定以及未经竣工验收擅自使用法律后果分析 ◎【建纬观点】水项目法律法规观察系列之四——珠江流域各地水利系统工程总承包相关规定之对比分析 ◎【建纬观点】水项目法律法规观察系列之三—长江流域各地水利系统工程总承包相关规定之比较分析 ◎【建纬观点】水项目法律法规观察系列之二——黄河流域各地水利系统工程总承包相关规定之对比分析 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